非典型擔保在破產程序中的定位與實現分析

李富天

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710000

非典型擔保，顧名思義是相對于法律規定的典型擔保而言的，按照我國理論以及實務上的認識，非典型擔保主要有所有權保留買賣、讓與擔保、買賣型擔保等。這些擔保形式與法定擔保物權在破產程序中的地位、實現方式皆有所不同，本文即圍繞這兩大不同進行展開與分析。

一、所有權保留買賣

我國《合同法》的134條認可了保留所有權買賣這種非典型買賣方式，關于保留所有權買賣的性質，理論上主要有附條件的所有權轉移說、擔保權說、法定所有權說，我國理論界一般認為所有權保留是一種非典型物的擔保。[1]而基于對所有權法律性質的不同認識，理論界對所有權保留構成破產程序中哪種權利的基礎也存在爭議。一種觀點認為應當依其擔保屬性將所有權保留作為破產別除權的權利基礎，另一種觀點認為應作為取回權的權利基礎，在買受人尚未支付全部價款而宣告破產時，出賣人以其對標的物享有所有權而取回標的物。筆者認為，應作為取回權的基礎權利更為妥當。其一，所有權保留買賣中，在債務人尚未支付完價款或履行完義務之前宣告破產，此時標的物的所有權屬于出賣人，而所有權作為取回權的基礎權利自無疑問。其二，別除權是對債務人財產享有優先受償之權利，其本質是“拿”別人的東西，而取回權的本質是拿自己的東西。其三，之所以認為所有權保留買賣是一種非典型擔保，是債權人以自己有權在債務人未如期履行完債務時收回標的物之權利來擔保自己的債權實現的，也就是債權人以自己可收回屬于自己的東西之權利來擔保債權實現，這在破產程序中應當通過取回權貫徹到底。否則，在正常情況下債權人可以所有權拿回本屬于自己的東西，而在破產程序中卻適用別除權的原理讓債權人從正當的所有人淪為擔保權人，只能行使優先受償權從而得到拍賣變賣價款，如此是對債權人權利的侵害。

二、讓與擔保

讓與擔保是債務人或第三人為擔保債務之履行，將一定的財產歸屬性權利移轉于債權人，在債務人不能履行債務時，債權人可就該已取得權利的財產優先受償，在債務人按約履行債務時，債權人將該歸屬性權利返還于債務人的非典型擔保方式。理論界對讓與擔保有所有權構成說和擔保權構成說兩種學說，前者認為讓與擔保實際上是將某種財產的歸屬性權利移轉給了債權人，在債務人破產時，債權人可依法取回權取回屬于自己之物。后者側重于讓與擔保的擔保性質，認為權利的讓與只是當事人的手段，真正的目的是擔保，擔保設定人讓與給擔保權人的權利是一種形式上的權利，而真正的權利還是歸屬于擔保設定人，由此在設定人破產時，擔保權人只可行使別除權。理論上持上述兩種觀點的學者都不在少數。

筆者認為，擔保權說較好地體現了當事人之間的真實意思表示，較為可取。實際上，在我國當下的司法實踐中，讓與擔保在破產程序中的問題在于其能否按照擔保物權之途徑來實現優先受償。一項擔保權要享有優先于其他債權人的權利，理應像物權那樣使其他債權人知悉或有知悉之可能，否則即是讓他人承擔自己無法預知的后果。由于我國法律沒有規定讓與擔保，因此讓與擔保在我國一直沒有法定的公示手段，讓與擔保以所有權轉移為成立條件，但它無法與普通的所有權轉移的公示手段相區別，其擔保效果自然大打折扣。對不動產而言，所有權轉移需要進行登記，但由于我國《物權法》沒有規定讓與擔保，因此登記機關必定不會以讓與擔保來進行登記，要么拒絕登記，要么就是以普通的所有權轉移來登記。對動產而言，情況就更加棘手，動產以移轉占有為公示方式，占有動產即被推定為該動產的權利人，但也僅僅能推定對該動產享有權利(所有權)，而無法推定出該動產上設置有何種擔保權，第三人無法知曉。為使讓與擔保能夠具有物權效力，大陸法系相繼出現了物權法定無視說、習慣物權承認說、物權法定緩和說，嘗試對物權法定的“法”進行解釋，以期將社會發展過程中新出現的物權種類，如讓與擔保納入物權法，使其具有擔保物權的優先受償效力。[2]但筆者認為，即使這種解釋成功，立法將讓與擔保納入物權法，對不動產而言或許可以實現讓與擔保公示，但對于動產而言，恐怕是一件不可能完成的任務，因為動產繁多而復雜，難以登記，況且讓與擔保的客體不僅限于有形動產，還包括形形色色的權利或其他任何能夠確定歸屬的財產性權利，對這些客體要實現登記或公示擔保效果幾乎不可能。因此，對于讓與擔保在破產程序中作為別除權的基礎這一問題筆者予以肯定，但在破產程序中可否優先受償則應在現行法的框架下予以解釋。如果是在債務人的不動產上設定了讓與擔保，因不動產讓與擔保設定成功必然使不動產所有權在形式上轉移給了擔保權人，而不動產所有權轉移必然反映在登記簿上，法律推定債權人對此知悉，舉重以明輕，既然物之所有權轉移都已被債權人知悉，那么具有弱于所有權變動效力的擔保物權變動自然推定被債權人知悉也無害與債權人，在破產程序中，擔保權人可對不動產行使別除權，進而優先于其他債權人受償，未嘗不可。如果是在債務人的動產上設定了讓與擔保，則應區分兩種情況，在動產歸擔保權人占有的情況下，因占有本身具有一定的公示效果，應當承認這種公示效果，肯定擔保權人的別除權；在動產以占有改定之方式歸擔保設定人(破產人)占有時，如前所述，普通債權人無法知曉該特定物上設有負擔，擔保權人就不能行使優先受償權。

三、買賣型擔保

所謂買賣型擔保，是在最近幾年我國經濟社會中出現的一種新型融資擔保方式，主要是房地產開發商籌資的一種行為。開發商與出借人簽訂借款合同的同時簽訂房屋買賣合同，約定在債務人不能履行還款義務時，雙方就履行房屋買賣合同，從而終結權利義務關系。楊立新教授將此種擔保稱為后讓與擔保。[3]買賣型擔保實際上是名為買賣，實為擔保，但這個買賣合同也不會因虛偽意思表示而無效，因為在當事人之間確實有通過買賣來移轉標的物所有權的意思，不能說是虛假的，只是因為其目的在于擔保，也就是說將買賣的意思和擔保的意思結合在一起了。《民間借貸司法解釋》第24條對這一擔保形式作出了認可，并規定債務人不履行債務時出借人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務，但對債權人是否就買賣合同標的物享有優先受償權卻沒有規定。當事人簽訂買賣合同作為擔保，實際上并未轉移標的物所有權，在當事人雙方之間實際存在兩個債法關系，一個是借貸合同，一個是買賣型擔保合同。

筆者認為，買賣型擔保，在破產程序中所處的位置只能是別除權的基礎權利，不能是取回權的基礎權利。理由就是買賣型擔保合同簽訂時，標的物所有權未發生轉移，簽訂后借貸合同履行完畢前債務人破產時，標的物所有權還未發生轉移。理論上債權人此時只是享有合同的請求權，而不是對標的物有什么絕對的權利，因此只能請求債務人履行買賣合同而不能直接取回標的物。顯然，司法解釋規定可以拍賣標的物償還借款，也是更加傾向于擔保權的處理方式，因此買賣型擔保在破產中可以成為別除權的基礎權利。

至于買賣型擔保的擔保權人在破產程序中是否享有優先于其他債權人受償的權利，應分情況討論之。當事人簽訂的買賣型擔保合同標的物如果是不動產，且辦理了買賣預告登記，那么這種預告登記就使得買賣合同具有了一定的物權效力，在預告登記期滿后完成正式登記，買賣型擔保實際上轉換成讓與擔保，基于前文分析擔保權人享有優先受償權。反之，如果沒有辦理預告登記，只是基于合同關系，缺乏必要公示，是不能取得優先受償權的。如果買賣型擔保合同的標的物是動產，由于動產缺乏一個類似于不動產預告登記的公示制度，在動產交付之前，僅僅以合同關系來行使優先受償權是不可能的。