我國替代性糾紛解決機制的障礙及完善探析

白 璐

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710000

一、引言及問題的提出

替代性糾紛解決機制(ADR)是上世紀80年代從美國興起的一種訴訟外糾紛解決方式。應當說替代性糾紛解決機制是一個較為寬泛、開放的概念，因為社會矛盾層出不窮，矛盾的解決方式也是多種多樣的。在“訴訟爆炸”的今天，替代性糾紛解決機制得到了理論上大量的研究和實務上高度的重視。中國仲裁法學研究會2016年籌備世界ADR中心、最高人民法院和司法部于2017年聯合發布《關于開展律師調解試點工作的意見》在部分省份試點律師調解也足見ADR實務界對這一問題的高度重視。

總體而言，ADR的優勢是十分明顯的，比如其相較于訴訟較大的靈活性、代價的低廉性、當事人高度的自治性以及對法律局限性的彌補，這是我們長期以來推崇替代性糾紛解決方式的理由，這一點無可否認。但問題在于，優勢如此明顯的機制為什么沒有得到更為廣泛的運用？雖然從《中國法律年鑒》的統計數據來看，近年來仲裁案件受案率呈上升趨勢，但每年進入仲裁程序的案件和進入訴訟程序的案件相比較少的驚人。在民間調解方面，其發揮的作用和影響力遠不及法院訴訟調解。比較來看，作為ADR源頭的美國在這一數據上遠高于我國，據統計，美國民事案件97%在訴訟之前被切斷，主要是當事人基于和解或第三方調解而撤訴。由上，本文所提問題并不在于否定ADR，而是在肯定其優勢和推廣適用的前提下尋找其面臨的障礙，并提出若干完善建議以期更好地使ADR在我國發光發熱。

二、基于替代性糾紛解決機制(ADR)自身的劣勢分析

在民間調解方面，其發揮的作用和影響力遠不及法院訴訟調解。從替代性糾紛解決機制(ADR)自身來說，也并非天衣無縫。首先，ADR與權利意識存在一定沖突。現代法治要求以權利和義務的理性分配來解決當事人之間的糾紛，而ADR雖然能夠避開法律的冰冷轉而以人情道德來溫和地化解糾紛，但這種糾紛解決方式的推廣或許會將整個社會得之極其不易的權利意識淡化，從而不利于法治社會的建成。其次，ADR可能導致弱勢群體遭受實質不公正待遇。調解抑或和解必然意味著妥協，在各種ADR調解中，占有社會資源多的一方往往利用其強勢地位使弱勢的一方屈服，如利用政治資源、特殊社會關系，如果不退讓就很可能會喪失機會等等來與對方達成“合意”，這些因素的存在往往具有隱蔽性，并不反映在白紙黑字上，從而給人們形成一種貌似“公正”的錯覺。而在訴訟中當事人雙方只能在具體案件中進行周旋，法律將當事人雙方的權利義務都寫在了紙上，司法判決也通過說理、公開文書等形式使糾紛的解決過程更加透明，上述因素很難滲透于司法判決當中，這更有利于保護在訴爭中弱勢的一方。最后，ADR的權威性不高。我國憲法賦予人民法院依法獨立審判的權力，司法判決具有終極性解決糾紛的特征，其權威性也大大高于其他糾紛解決方式。司法判決具有終極性解決糾紛的特征，其權威性最高。對ADR而言，當事人之間達成的和解協議或調解協議權威性顯然不如判決，在實踐當中對已經達成的和解協議或調解協議毀約的現象不計其數，最終還是得依靠司法來解決。即便ADR的權威性可以通過立法確認以及廣泛開展來逐漸塑造，但永遠也不可能高于法院判決，這是由司法的特征、建設法治國家的理想所決定的。替代性糾紛解決方式之“替代”只能是補充性的，不可能代替司法的作用和價值。

三、基于ADR面臨的客觀障礙分析

(一)“片面法治觀”的影響

片面法治觀強調應極力發揮司法審判在解決糾紛中至高無上的地位，當事人自律自治只是次要的甚至是無用的糾紛解決方式。持一種“訴訟萬能”的思想觀念，訴訟是不可替代的糾紛解決方式。但其實訴訟不是唯一的糾紛解決之道，比如熟人之間的糾紛，熟人之間與陌生人之間的關系不同，前者往往是情感關系大于物質利益關系，而后者相反，因此在解決陌生人之間所生糾紛時，訴訟能夠直擊物質利益關系(財產關系)這個要害，從而解決糾紛。但對于熟人之間，一場訴訟之后也許糾紛解決了但熟人之間的情感關系卻被破壞了，至少從這個角度來說，訴訟解決糾紛的效果就不及ADR的效果。我們并不是說熟人之間情感關系比物質利益關系就一定更值得保護，至少還有諸如民間調解之類的替代性糾紛解決方式供我們選擇，而在這種糾紛解決方式當中，大量的實定法之外的規則(如鄉規民約、往來習慣等民間法)是可供選擇的，那么為什么不發揮它們的作用呢？

(二)現有替代性糾紛解決機制結構不合理

我國現在基本形成了人民調解、仲裁、行政調解、法院調解、行業協會調解等多元化的訴訟外糾紛解決方式，但各種糾紛解決方式與司法終局裁判之間的關系卻存在不少問題。第一，法院調解明顯積極。《民事訴訟法》將部分特定案件規定為必調案件，除此之外其他案件則能調就調，全國法院甚至以調解結案率作為法官業績和法院工作的考核標準。但有調研指出，過高的調解結案率難免有虛報成分，調解結案率達50%以上的大多都是虛假的。[1]與其沉迷于這種虛高的調解結案率，還不如實事求是地將調解職能轉嫁給其他組織。對當事人而言，索性將糾紛起訴至法院，也不失去調解機會，這難免會影響民間調解方式發揮作用。而法院的主要職能在于司法審判，調解是法院審判職能之下的第二位職能，法院積極追求調解無助于ADR分流司法負擔的作用，另一方面對其權威性也會產生不利影響。第二，法院對一般仲裁裁決的審查使仲裁裁決面臨著被撤銷或不予執行的風險，要害之處在于人民法院對仲裁裁決的審查不但包括程序上的還包括部分實體上的內容，而一旦仲裁裁決被撤銷或不予執行，當事人雙方還得進入訴訟程序，由法院來最終解決糾紛，不利于仲裁制度公信力的建立。第三，除經法院依法確認的人民調解協議以及部分具有強制執行內容的調解書之外，民間調解協議不具有強制執行力，一旦當事人反悔拒絕履行，只能訴請法院就同一事實重復審查，這也會挫敗當事人積極尋求訴訟外糾紛解決方式的積極性。

四、完善我國替代性糾紛解決機制的建議

(一)規制法院調解

推動替代性糾紛解決機制的核心在于推動民間調解，我國的法院調解屬于訴訟中調解，將法院調解納入考評機制激勵法官追求調解結案率，長此以往會削弱司法的權威性。法院的使命就在于司法審判，因此應首先取消調解考核標準，或者壓縮法院調解案件的范圍，將主要調解任務交給仲裁機構和民間調解組織來完成。

(二)完善仲裁立法

首先，適當擴大仲裁受案范圍，我國仲裁法只適用于合同和其它財產糾紛案件，實際上人身性質的案件若以財產給付為主要內容，也可以作為仲裁的對象。其次，縮小法院對仲裁的審查范圍，只要仲裁裁決的作出沒有違反法定程序，不應否認裁決的效力，充分尊重仲裁裁決對于糾紛解決的權威效力。對于仲裁的監督，目前主要貫徹人民法院事后監督，因此應對仲裁程序、仲裁員的確定進行嚴格立法。

(三)發展專門性ADR

現代社會分工復雜，糾紛形式多樣，很多糾紛的解決需要依賴專業判斷，法院在審判中經常也需借助專業人員的判斷，因此鼓勵行業自律協會調解、建立專門性的民間調解機構不失為一種辦法。例如建立交通事故專門糾紛調解機制、醫療糾紛專門調解機制等，并通過設立各專門領域的統一糾紛歸責原則、保險制度、賠付標準以及鑒定制度等完善專門性ADR的糾紛解決科學性問題。[2]

(四)建立專業化調解人員機制

替代性糾紛解決方式中，主持調解的人不同于裁判者，他更多的是糾紛的協調者。對這樣的主持人，我們不應要求他如法官般理性、精通法律知識，更多地應是那些通曉人情、是非分明且聲譽良好之人。因此建立專業化調解人員機制，吸納如退休法官、具有不同專業知識的專業人士、聲譽良好的各行各業人士等以及其他具有豐富調解工作經驗的人進入這個群體，合力構建民間調解機制。