對農村土地承包經營權抵押的制度構建

柏厚蘭

遼寧工程技術大學，遼寧 阜新 123000

我國是社會主義公有制國家，實行土地公有制，使以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權與土地經營權，且土地經營權能進行融資擔保，為激發農村土地生產要素功能、發展農村經濟提供了法律保障。法理上，解決了理論界關于土地承包經營權抵押的爭論，將基本人權的發展權在農民融資問題上重新定義，盤活了農民的資產。

一、制度構建必要性

《土地承包法(草案)》的出臺，展開了新一輪法律更新辯論，但《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)等現行法仍保持滯后甚至沖突規定，新規定無法全面實施。

《土地承包法(草案)》規定農民享有土地經營權抵押權，仍有政府主導的強制性制度變遷模式交易成本過高、不易復制、易生政治尋租等問題，還受到土地經營權抵押貸款業務特殊性的影響，亟需完善法制，以指導新一輪“土地融資”。

《擔保法》采二元模式，除抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒地的土地使用權可抵押外，耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，《物權法》規定通過招標、拍賣等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押，而對于集體所有的土地使用權，雖禁止抵押，“但法律規定可以抵押的除外”。

二、制度構建設想

(一)土地經營權抵押范圍

1.主體資格

(1)抵押人：《土地承包法(草案)》規定土地承包經營權證中應列入有土地承包經營權的家庭成員，抵押人不再限于農戶，且其流轉自主性不再受發包方及個人資產能力影響。

抵押人含有完全民事行為能力的家庭成員，但任一成員進行抵押，必須征得全部家庭成員同意，且抵押金應全部用以家庭農業生產。且戶主死亡時，家庭成員可抵押土地經營權。

(2)抵押權人：草案規定抵押權人須有農業經營能力，可以是金融機構。應允許具有相應資質且政府部門批準的金融機構擔任抵押權人，我國地域遼闊，可“因地制宜”，借鑒試點做法，創新土地承包經營權抵押模式。

2.抵押標的

(1)土地承包經營權抵押目的在于解決土地融資問題，發展農業生產，抵押標的限于農地經營權。

(2)當事人能在抵押合同約定土地被依法征收、征用時，地上附著物及青苗補償費的歸屬，對土地經營權抵押權消滅的其他情形未做規定。

筆者認為，土地經營權抵押效力原則上不及于地上農作物。由于地上作物與土地經營權可以分離，在土地承包經營權出租或轉包時，抵押人不實際經營土地，地上作物為承租人所有，或承包方有生產貢獻時，一并抵押難以協調當事方利益。

但若地上已有附著物，且抵押人就是農作物所有權人時，農作物所有權可由當事人協商。在其他原因導致土地經營權實現不能時，當事人可依合同約定土地經營權的承擔者。

(二)具體設定規則及限制

1.抵押權登記

法律對土地承包經營權采確權登記制度，發給土地承包經營權證，土地的內部承包權流轉，抵押權自抵押合同生效之日起設立，未經登記不得對抗第三人；而土地的外部承包權流轉，為保護承包權人利益，應辦理抵押登記，領取他項權證，抵押權自登記之日起設立；登記與合同不一致的，以登記為準。非因承包方過錯未登記取得土地承包經營權證等證書，承包方流轉土地承包經營權的，流轉有效。

2.抵押擔保對象

以家庭承包方式取得的土地承包經營權對農民具有部分社會保障功能，國家政策允許此類土地抵押貸款，但抵押限于土地承包經營權人自身債務。

3.抵押比例和期限的限制

在私人領域和決策中，結果由個人分散而多樣化的“貨幣選票”選中，是個人自由意志的體現，每個人的偏好都能得到充分滿足。法律相信農民作為經濟理性人，通過私人決策就能內部化外部性，平衡生存與發展，而不替農民衡量風險，做出公共決策。

但緊急情況時，土地承包經營權人被迫抵押全部經營權，此時，若承認該抵押，抵押人將難以維持生活，且降低還款可能。因而，可授權各地依自身實際規定一定比例，為農民預留部分生活保障農地，即便該地的抵押權實現，預留地也能保障生活。

另外，土地經營權抵押權不能超過承包地承包期的剩余期限，承包期也進行了延長。作為一項用益物權，經營期限和收益及交換價值成正比。故當事人可依貸款額度、貸款用途等因素約定土地承包經營權抵押權的期限，使期限價值與貸款款項匹配。

4.土地經營權抵押權的保護

承包方能很大程度自主決定承包經營權保有，除發包方依法收回外，在承包方可交可不交時，若土地經營權收益大增，超出了抵押合同訂立時的預期價值，抵押人可能甘愿違約，使抵押權人受損，此時，為保護農地持續性生產，可依違約作懲罰性賠償，而非僅支付土地交回的補償。

(三)土地抵押權的實現

1.協議拍賣。資源配置的好壞，取決于決策者掌握信息的完全性與準確性，在不改變土地用途和土地集體性質的前提下，公開競價，最高者得，公開透明且解決了信息不對稱的問題，應將拍賣定為土地經營權實現的原則。

2.無法達成協議時，強制管理的引進。強制管理，指以管理權益優先受償的一種執行措施。因著眼于農地使用價值，以其收益為執行對象，在農地收益清償完債務時，土地承包經營權即回復至債務人直接享有，結合試點，該制度可作為我國抵押權的實現方式。

3.抵押人的優先承租權。抵押人在抵押前，對于未轉讓過的土地經營權各地可設置保障地。由于保障地規模小、盈利低，法律應賦予抵押人“優先承租權”，即抵押權實現后，取得土地經營權的權利人，擬出租土地經營權的，抵押人可優先承租，對抵押地繼續進行農業生產。

4.土地抵押權的轉移。抵押權實現時，目前抵押權人資格限制在金融機構，故無所謂繼承；即便創新模式下可能由自然人充當第二次抵押權人，該期限受制于承包期，且受讓人限于特定當事人，所以不適用繼承等繼受取得。

(四)配套制度的設置與完善

1.土地價值評估市場。由于行業評估機構泛濫，相互交叉易生矛盾，且土地估價師準入類資格的行政許可已被取消，除房地產評估外，行業資產評估資質缺乏法律依據；而土地價值難以衡量，地上作物受自然因素影響較大，故無需建立地價評估機構，抵押額度的確定可參照：評估價值=承包地年均收益×經營期限+地上附著物預期收入+社會保障成本。

2.交易平臺流轉市場。可參考試點“重慶土地交易所”做法，在該網站可查詢土地交易的有關重要公告、掛牌交易項目以及政策法規等內容。通過土地交易與產權流轉進行指導和規范，意向人可在平臺發布土地轉讓及受讓意向、融資意向登記等。

3.風險預防及監管。為防止抵押人到期不還款導致壞賬，金融機構可設置土地抵押配套跟蹤制度，即審查申請人的資信狀況、抵押資質、主體適格與否；發放貸款后，監督抵押金使用；最后，依抵押人是否及時償還貸款等來確定終身信用機制。

推廣政策性保險的同時，可由財政出資設立農地金融風險補償基金，對農地金融服務的融資機構因發放農地抵押貸款而產生的本息損失進行一定比例補償，減少風險積聚。

三、結語

本文結合《土地承包法(草案)》的規定，提出了一些完善措施，相較于其他學者的專業建構，創新之處在于富有“意思自治”，充分考慮了當事人的契約自由，當草案上升到實在的法律規定后，將迫切需要此類制度建構參照，希望本文能為立法作一些參考。