讓與擔保制度的立法論分析

黃子華

上海海事大學，上海 201306

一、問題的提出

隨著我國經濟的發展，現有的融資方式難以滿足市場主體日益豐富的資金需求。讓與擔保由于其便捷性以及最大限度滿足物盡其用的效果，受到各類主體的追捧，然而，其法律形式在司法實踐中卻備受質疑。如何厘清讓與擔保與物權法定之間的關系，明確其性質，對于讓與擔保立法具有重要意義。

二、讓與擔保制度的可行性

讓與擔保之所以存在爭議，主要是其與物權法定存在沖突，以及自身性質尚不明確，以下是筆者對兩個問題進行的簡要分析。

(一)讓與擔保與物權法定

所謂物權法定，系指物權的種類和內容應由法律規定，當事人不得任意創設與法律的規定所不同的物權或者改變既有物權的內容。①由于我國現行法并未對讓與擔保加以規制，導致有人認為讓與擔保制度違反物權法定原則，對此，筆者表示反對，主要理由如下：第一，讓與擔保僅是當事人對現有物權的一種具體應用，由債權人(受讓人)獲得標的物所有權，因而不存在創設新物權的問題。第二，讓與擔保制度形成于習慣法，而物權法定中的“法”也應當包含習慣法，因此，其并不違背物權法定。正如鄭冠宇教授所說：“為避免物權法定主義過于僵化，妨礙社會之發展，在法律尚未及補充新物權秩序時，若習慣形成之新物權，明確合理，無違反物權法定主義之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認。”②綜上所述，讓與擔保并不與物權法定相悖。

(二)讓與擔保的性質

有關讓與擔保的性質存在不同觀點，本文采納德系期待權說。

期待權說系由德國學者提出，經德國、日本兩國學者努力，發展成兩種截然不同理論，德系期待權說通過賦予債務人具有物權效力的期待權，彌補了其他學說的不足，同時明確了在讓與擔保設立后債權到期前的所有權歸屬問題，能夠完整且合理地解釋讓與擔保的性質。綜上所述，讓與擔保并不與物權法定相悖，其性質屬于物權，因此，應對這一規定進行立法，滿足不同市場主體對融資方式多樣化的需求。

三、讓與擔保制度的立法模式

盡管讓與擔保制度在我國是可行的，但是要使讓與擔保制度達到最大效用且能有效施行，仍需要一系列的配套措施予以配合。這方面我國尚處于空白狀況，僅僅在最高人民法院的司法解釋中有所提及，但調整的內容也極為有限，尚未達到足以有效施行的地步。

(一)民間借貸司法解釋第24條規定的缺陷

最高人民法院制定該解釋的背景是實踐中經常出現以買賣合同為外觀而行借貸之實的案例。司法解釋在解決該問題上有一定作用，但是筆者認為該解釋存在如下不足：

第一，從轉移時間上而言，本條司法解釋規定的是借款人到期后不能履行債務，有學者將之稱為“后讓與擔?！薄Ｔ诤笞屌c擔保中，只有在債務人未履行買賣合同之義務，債權人才有權主張其權利，在此之前，債權人對于債務人僅僅享有一般債權，這對債權人而言是極為不利的。第二，適用主體范圍過于狹窄，最高人民法院在制定本解釋時，其適用主體范圍尤其強調了排除從事貸款業務的金融機構及其分支機構，從而使讓與擔保無法在占有巨大社會財富的金融機構中適用，限制了自然人、法人和其他組織的融資能力。第三，否定了債權人享有標的物所有權，并否定買賣合同的效力，僅僅作為借貸法律關系進行審理，忽視了當事人的意思自治，不利于債權人的利益。如此長久下去，將倒逼讓與擔保退出歷史舞臺，不符合當今世界普遍承認讓與擔保效力的潮流。

綜上所述，最高人民法院的司法解釋雖然有限制地肯定了讓與擔保制度，一定程度上彌補了我國的立法空白，但僅是對后讓與擔保有所規制，而對于讓與擔保作用幾乎不大，因此，建立起我國的讓與擔保，僅司法解釋是遠遠不夠的，我國急需立法對其進行規制。

(二)關于讓與擔保制度立法模式的借鑒

關于讓與擔保制度的立法模式，主要可以分民法典模式、民事特別法模式、綜合立法模式。本文采納綜合立法模式。

綜合立法模式即采用即“民法總則+制定讓與擔保法或非典型擔保法”的模式，首先借鑒德國立法，應當在總則中承認讓與擔保制度作為一種非典型擔保而存在，其次則借鑒法國立法，制訂專門用于規制讓與擔保的民事特別法。本文認為，綜合立法模式更加符合我國的立法傳統。首先我國在立法傳統上借鑒大陸法系，制定設有總則的統一法典，因此，必須在民法總則中明確讓與擔保，承認其合法地位。其次，讓與擔保作為非典型擔保，如若規定于物權編，將改變現有的物權法體系，大大增加立法成本和增大立法難度。所以本文主張單獨制定一部讓與擔保法，對其具體制度進行規制，或單獨制定非典型擔保法，將讓與擔保、定金、所有權保留等非典型擔保進行統一規制。

[ 注 釋 ]

①大連羽田鋼管有限公司大連保稅區弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產業園區龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案.中華人民共和國最高人民法院公報，2012(6).

②鄭冠宇.民法物權.新學林出版股份有限公司，2010：50-51.