從《民法總則》第十條淺談習慣作為民法淵源的必要和意義

王文珍

長春財經學院，吉林 長春 130122

所謂民法淵源，就是指民事法律規范所表現和存在的各種具體形式。雖然說從總體上來看，民法淵源主要經歷了古代、近代和現代三個大的發展階段，但是在《民法總則》頒布之前，均未在法律層面明確規定過民法淵源的界定。2017年3月15日通過的《民法總則》，在借鑒法式民法典的基礎之上，于第10條明確規定了我國民法淵源為法律和習慣。基于此款條文規定，便正式終結了最高人民法院的司法解釋、國務院的行政法規和地方立法機關的地方性法規在我國民法淵源中的地位，這不僅順應了當代中國的現實需要，也更有利于保障法律的安全性和法律秩序的穩定性，實屬民事立法進步的表現。縱觀古今中外相關的民事立法對民法淵源的規定和確認，我們不難得知，確認習慣的民法淵源地位是非常必要的。

一、國外習慣發展歷程及狀況

資本主義國家雖然具有大陸法系和英美法系這兩大法系，但是對于不同法系的國家而言，其對習慣是否作為民法淵源的態度，整體上保持著一致的格調。

在大陸法系的國家中，德國、法國和日本的民法典對習慣都給予了必要的重視和尊重。德國民事習慣的成長是循序漸進的，其習慣在德國法律中占有著非常重要的地位。《德國民法典》不僅體現出了“習慣法的效力并非因司法使用而產生”的觀點，而且在當今的德國實踐中，習慣法也可以通過法官法產生。在法國民法典的發展過程中，基于歷史原因，使得法國民法典實現了成文法和習慣法的折中，這樣一來便使得習慣在法國民法典中得到了前所未有的尊重和普及。日本的民法典則是基于西方現有的民法基礎之上，在特定的領域借助習慣吸收和頒布的，可以說民事習慣在日本民法典中依舊占有著非常重要的地位。

再反觀一下英美法系的國家，他們也并沒有否認習慣法的淵源地位，甚至于一直將遵從習慣視為普通法上判例制度的法社會學的基礎。英美法系的判例制度，從某種程度上來說也是一種習慣法，它是由大法官創造的、具有約束力的、一直延續使用的習慣法。

由此可見，習慣法在人類的法制史上有著悠久的歷史，在當今時代的很多國家之中，將民事習慣作為民法淵源之一，既是無可厚非的選擇也是毋庸置疑的事實。

二、我國習慣發展的歷程及狀況

回顧我國民事立法的過程，我們一直都非常重視習慣的地位，這在各個不同時期所頒布的相關法律法規和法律文件中都有所體現。例如，在清末變法時期的《大清民律草案》中，習慣便被包含于四大宗旨之中，在條文里予以體現；在南京國民政府時期頒布的《中華民國民法》中，習慣被作為民事法源在法律上有所規定；在新中國成立以后，我國的《婚姻法》、《合同法》以及《物權法》等，都對習慣作了充分的考慮和尊重，尤其是2017年頒布的《民法總則》，更是首次在民事立法上將“習慣”明確定義為民法的淵源之一。

由此可見，時至今日，縱時過境遷、斗轉星移，但是中國沉淀了幾千年的民間習慣依舊具有著一定的延續性和穩定性，對中國人民社會生活的方方面面有著久遠普遍的影響，所以說將習慣確認為民法淵源之一，是極其必要的。

三、確認習慣的民法淵源地位的意義

不論國內國外不論往昔今朝，人類都對習慣都給予了必要的重視和尊重，究其受到重視和尊重的緣由，也正是習慣被確認為民法淵源地位意義的體現。

(一)有利于保持民法典體系的開放性

“沒有一種體系能夠演繹式地支配所有的問題，體系必須維持其開放性，它只是暫時概括總結”，德國著名學者拉倫茨(Karl Larenz)如是說。這句話表明，人類社會雖然會隨著制定法的存在，而變得對未來的生活充滿更多的預見性，但是法律終究是由人所制定的，人的理性不是絕對的，它會因為所處階段的歷史局限性而呈現出不可避免的有限性，所以將由人類自發形成的具有延續穩定性的習慣確認為民法淵源之一，不僅使得民法的規則更好的根植于社會生活，而且更加充分地發揮了習慣作為規則的實質性作用，更好的推動了民法典適應社會生活的需要，不斷的與時俱進，保持著民法典體系的開放性。

(二)有利于保障民法典適用的準確性

一方面，法律之網的編織，總體上來看會隨著時代的發展愈發的趨于完善，但是因為法律具有不可避免的滯后性，其必然也會隨著社會的發展導致“法律漏洞”的出現，既有漏洞便需填補，而且因為法律來源于生活，所以對法律漏洞的填補規則也應當回歸于社會生活。因此填補漏洞最好的依據莫過于習慣，因為習慣作為人類生活實踐的產物，可以使得民法典的適用更加符合人們的實際交往需要，從而推動民事法律的有效實施。另一方面，由于法律具有著“真空”地帶，當法官審理某一個具體的民事案件時，會出現制定法不適用或者無法涉及的情形，對于前者適用法律條文會出現顯失公平的時候，基于衡量社會效果之后可以適當、合理的適用習慣，從而有利于實現司法的社會公平和個案公正的統一；對于后者缺乏具體的法律規則的時候，適用習慣有利于防止法官直接援引法律原則進行裁判，從而有利于保障法律的準確適用。

綜觀國外和國內的法律文化的發展，那是一個相當漫長的歷史發展過程，從整體上來看可以分為：習慣調整文化——習慣法調整文化——法律調整文化，這是人類社會法律文化形成過程的三部曲，無論社會如何的發展，法律文化的發展規律也不會改變，因此，習慣作為人類實踐的行動智慧，做為長期社會博弈的結果，確認其具有民法淵源的地位，是極其必要和十分重要的。我國2017頒布的《民法總則》第十條對于習慣的民法淵源明文規定，可以說是我國民事立法上的一大進步，具有著里程碑的意義，正如王利民教授所說的那樣：“如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會的民法典代表，那我國的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。”