淺析電子數據的證據能力

許 暉

（100088 首都醫科大學附屬北京安定醫院 北京）

一、電子數據概述

電子數據是一種法定的證據種類，于2012年修訂的《刑事訴訟法》中首次明確規定，隨后新修《民事訴訟法》和《行政訴訟法》相繼增加了電子數據的相應規定。最高法最新發布的《民訴法解釋》第116條也規定：“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。”該條列舉了電子數據的多種樣態，并明確了存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料屬于電子數據，以和常規視聽資料相區分。我國電子數據的研究起步較晚，電子數據相關的監管法律還較為欠缺，理論研究相對滯后，司法實踐尚不規范。隨著互聯網產業的發展，電子數據的功用及價值會越來越凸顯，對電子數據的性質及其證據能力的全面研究，可以為互聯網產業的發展保駕護航，對辦理新型網絡案件會大有裨益。

二、電子數據證明能力的認定

電子數據本質上是電磁波和二進制的數據編碼，不同于以模擬信號為特征的視聽資料。由于存在網絡介質之中，電子數據是脆弱的證據材料，易被篡改被清除。即使被格式化了也可以由專業人士采取技術措施予以恢復，因此需要特別注重電子數據的完整性和真實性。電子數據具有可復制性的特點，復制件與原件完全一致，因此，在證明力上，電子數據確立給原始證據規則造成了不小的威脅。原始證據規則起源于英美法系的最佳證據規則，要求證據質證活動盡可能提供證據原件，證據原件的證明力大于證據復制件，復制件的證明力需要提供佐證和額外說明。電子數據原件和復制件具有同一性的特征，要求采納適用優勢證據標準，即使在無法完全排除合理懷疑的情況下，除非有相反證據證明，可適當降低電子數據的可采性標準。

電子證據作為證據的一種法定分類，其認定的主要標準仍然是證據的“三性”——真實性、關聯性和合法性。電子數據證據的證明能力和證明力須經過嚴格審查方能使用，證據能力是指能否作為證據使用的問題，就是在法律上能夠被法院接納的資格和條件，即是否具有可采性。證明力則是證據能的證明作用強弱的問題，就是在經驗和邏輯上能夠發揮證明作用的能力。電子數據證據首先要具有合法性，由法定主體根據法定程序予以收集、保存和使用。《電子數據規定》就對電子數據是否合法提出相關基本要求，比如要求審查是否屬于符合條件的人擔任見證人，是否對該見證行為錄像；或者檢查是否將電子數據存儲介質通過讀寫保護設備接入到檢查設備等。電子數據的關聯性是指電子數據證據與待證事實之間的實質聯系，能否被采納為定案依據的資格。電子數據和待證事實之間關聯性越緊密，其證明力就越強。證據的關聯性是證明力強弱的前提，反之亦然。當電子數據的真實性無法考察時，必須通過補強證據規則加以檢驗。

關于電子數據證明能力的認定規則，現有法律規定和實務處理主要有以下規則：第一，經過公證的電子數據的證明力大于非經過公證的電子數據。經過公證的電子數據具有較高的可信度，公證機構按照公證程序對特定電子數據進行認證，極大的增強了電子數據的真實性，現階段有必要完善電子數據的相關的公證方式，形成對電子數據作為證據使用的全過程的公證體系，特別是在電子證據收集固化的過程中可增加現場公證方式，這必然會改變電子數據在法定證據種類中的地位和凸顯其制度價值；第二，由不利方保存的電子數據的證明力大于第三方保存的電子數據，由不利方保存的證據被篡改的可能性相對較小，電子數據具有脆弱性，被篡改也很難發掘和恢復，和其他有形證據種類相比，需要借助特定檢驗手段進行鑒真，這是電子數據最終作為證據的一個必要前提。第三方保存的電子數據大于有利方保存的，第三方一般和案件并無利益相關，利益的無涉性是證據可采的一個重要考量因素；第三，正常業務活動中制作的電子數據的證明力大于為訴訟目的制作的電子數據的證明力。這是根據電子數據生成后造假篡改的可能性差異做出的劃分，日常經營活動中產生的電子數據的可信度比為了訴訟活動而專門提交的電子數據高；第四，能夠扣押電子數據原始存儲介質的證明力大于打印、拍照或者錄像方式取得的電子數據，這是原始證據規則在電子數據領域的具體體現，如前所述。

三、小結

電子數據最大的潛在風險是電子數據的真實性容易遭到破壞，取證質證的難度極大，成本很高，有必要建立起一整套的電子數據證據使用體系。互聯網技術方興未艾，電子數據的生成、保存和取證設備不斷更新，在技術儲備上已經可以考慮建立專門的電子數據存放平臺，由無利益相關的獨立第三方開展保存、認證和適用工作，或者在現有商用云平臺上開發實時備份存儲系統，這種情況下的平臺所具有的利益無涉性能很好的保證電子數據的真實性和證明力，也無疑會改變電子數據在法定證據種類中的地位和作用。鑒于電子數據的收集極為復雜，法律亦規定了特殊情況下必須經過嚴格的批準手續才可采用特殊技術手段進行證據收集，這就可能和公民隱私權利保護相沖突，因此要特別注重電子數據作為證據處理的方式方法，在收集和保全電子數據方面加強人員專業技能培訓，特別是有關執法司法人員要有電子數據處理的專業意識和專業能力。這樣才能最大限度保證電子數據的三性，避免對證據造成不必要的破壞和誤用，用好電子數據這個尚未充分開發的證據寶庫。