關于定金之要物性的法律思考

金舒祺

（150030 東北農業大學 黑龍江 哈爾濱）

在注重交易雙方當事人的意思表示自由以及商品交易速度的時代背景下，要物性的存在與時代要求不能精準契合。主合同為適應現代經濟發展，呈現出由要物性轉變為諾成性的趨勢，是一種進步的表象。相應的定金契約作為擔保主合同的存在應當隨之進步。若仍堅守定金契約的要物性，實質上是理論與實踐脫節的結果。因此定金是否應具有要物性是我們值得深究的問題。

一、從定金制度的歷史沿革看定金要物性

定金最早出現于羅馬法時期，在貨幣產生之前，大部分債權契約依靠實物,這種交易模式下交付的實物是債權契約具有要物性的存在基礎。無實物交付前的雙方合意不被視作契約，因此不存在諾成性的觀念，要物性便成為了社會大眾普遍接受的法律理念。產生于古羅馬時期的“定金契約”具有要物性是物物交換模式交易理念的延伸，符合當時的經濟背景。

我國古代的定金實踐中，定金除了擔保主合同履行外，還具有提供融資功能，這一屬性決定了當事人在契約達成一致后，定金應立即交付，體現債務人履約誠意并且達到債權人融資的需求，我國古代定金的要物性便由此而來。現如今學術界普遍認可定金的要物性則主要依據1995年的《擔保法》第90條明確規定定金合同從實際交付定金之日起生效。定金合同的要物性有著悠久的歷史基礎，但時代變化下的新要求并不認可古板的守舊模式。

二、當代主要大陸法系國家和地區契約理念的諾成性

首先關于諾成性契約，它注重商品交易速度以及是以當事人意思自治為基礎。當代主要大陸法系國家和地區的法律制度以羅馬法為基礎而發展的，例如以下幾個大陸法系國家的民法典，《德國民法典》《法國民法典》《意大利民法典》《日本民法典》。但上述法典中均沒有明確規定定金契約具有要物性。

結合現實來看，商品經濟社會下對于商品流通的便捷與高效的追求，諾成性的定金能夠較好的使交易安全與交易效率同時實現。我國仍普遍持有的定金要物性觀念與當今主要大陸法系國家和地區普遍契約諾成化的理念不符，進而更影響到的是實踐中的商品經濟發展的質量與速度。

三、定金要物性自身存在的矛盾點

1.擔保物權的從屬性理論

作為從屬契約的定金合同應當與被擔保的債權主合同在屬性上保持一致。普遍諾成性的主合同已經成就的情況下，因未交付定金而使定金合同未生效，定金未發揮其擔保功能，交易風險勢必增大，對于主合同當事人中接收定金方將有很大影響。

2.定金的要物性偏離了當事人意思自治的原則

合同的成立注重當事人的意思自治，雙方意思表示真實且一致，合同就可以視為成立，是對交易雙方意思自治的鼓勵與肯定。進一步合同的生效則是對合同條款的法律評價，是國家權衡公共利益與當事人自治利益的結果。定金的交付作為定金合同生效要件是為了維護交易秩序，減少合同糾紛。但這恰恰是體現了國家通過法律對合同自由的干涉與限制，這與的鼓勵與肯定交易雙方意思自治的原則相悖。

3.定金要物性在完全實現定金的擔保功能上的能力十分有限

定金契約要物性擔保功能的局限性體現在，支付定金者若不付定金,定金合同就不生效，接收定金者也無法強制其交付定金，定金擔保的目的也就無法實現。實質上，當事人雙方目的僅希望定金合同擔保主合同的履行，故定金合同達成后就應當具有約束力才能實現擔保目的，即定金諾成。由此一來，賦予接收定金者權利，能夠強制另一方根據已生效的定金合同實施交付行為，交付是使定金合同進而實現擔保功能的后續行為，而非決定定金合同是否生效。

4.要物性有悖于公平原則的實現

在具體的實踐中，以定金是否交付作為判斷一方履行的能力與誠意是不盡公平的。根據時間節點劃分來看，交付定金前，定金合同的生效與否由交付者決定，接受定金者無法依據未生效的定金合同強制其支付定金，更談不上擔保主合同義務的履行；交付定金后，分兩種情況，一是支付定金者違約，接受定金方將獲得定金的所有權，二是接受定金方違約，支付定金方享有雙倍返還定金的請求權在一般情況下都可實現，但我們需注意的是接收定金方若進入破產程序，定金將列入破產財產，支付定金方要求的返還將難以實現。在交付后的兩種情況下定金的要物性明顯偏向于保護接收定金方的權益。綜合時間節點階段來看，定金要物性下雙方的權利義務不完全對等，有明顯地傾向性，有悖于公平原則的實現。

在物物交換時代以及商品經濟還不是很發達的時期，定金契約要物性傾向性地保護一方利益的弊端不是很突出。現如今強調交易雙方平等、當事人意思自治以及經濟的發展后對交易效率的追求,要物性越來越不符合時代的要求，因要物而復雜化，大大降低了交易的效率和成功率。諾成性的定金合同能有效兼顧當事人意思自治與擔保功能的實現，因而定金合同的諾成化是值得我們去探求的。