首違免罰制度法律分析及其完善

王曉翔

（100088 中國政法大學 北京）

一、首違免罰介紹

首違免罰一般是指行政機關對于首次違反行政法律法規的行為免予行政處罰的制度，先后運用于城市管理、市場監管、稅務管理和公安交管等行政部門。

（一）城市綜合管理部門

在城市管理領域，首違免罰是指城市綜合管理部門對無證經營、占道經營和流動攤點特別是家庭生活困難的攤販，第一次只給予警告和教育，不予以罰款、暫扣等行政處罰。據悉，陜西西安、河北邯鄲以及湖南長沙在全市范圍內實行了城管執法“首違免罰制”，對于首次違反城管法律法規者只要簽訂一份《不再違章保證書》就可以免除處罰，改變了過去“以罰代管”的執法模式，減少了行政相對人與行政機關的矛盾沖突。

（二）市場監管部門

在食藥監督管理領域（現為市場監管），武漢出臺《對情節輕微違法行為首次免予罰款處罰辦法（試行）》，明確首次免罰的適用范圍覆蓋食品衛生、醫療衛生、職業衛生、公共場所衛生、化妝品衛生、消毒衛生等6個方面31項內容。

（三）稅務管理部門

在稅務管理領域，江蘇省出臺《稅務行政處罰實施辦法》，明確對納稅人符合一定條件的非主觀故意的輕微程序性違法行為給予警示，但不實施行政處罰。

（四）公安交通管理部門

在公安交通管理領域，目前山西省、廣東深圳、湖北武漢、內蒙古包頭以及河南商丘均出臺了相關的首違免罰規定。2009年，浙江省公安廳制定《浙江省道路交通安全輕微違法行為查處工作規范》，其中提到“對符合特定情形的道路交通安全違法行為，未造成影響道路通行和交通安全的實際后果，且行為人已經或者積極消除違法狀態的，可以認定為輕微違法行為”、“ 對違法行為人發生輕微違法行為的，應向其提出口頭警告，并記錄在案。對有記錄表明違法行為人在受到口頭警告或者行政處罰后一年內，再次發生同一輕微違法行為的，依法給予行政處罰。”。2015年，《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》第35條規定，對符合特定條件的交通違法行為，可以申請免除一次道路交通安全違法行為的罰款，經查證屬實的，公安機關交通管理部門可以給予警告，免予罰款處罰。此外，河南商丘規定，凡是違法行為輕微的首次違法當事人，執法交警只對其批評教育和告誡，當事人在違法告知書存根上寫明自己的姓名、車號、駕駛證號、違法的時間、地點、違法種類等內容，并在以后不再違法的保證書上簽字就可以免除處罰。執勤交警為各類違法者登記造冊，建立再次違法檔案，以便為當事人再次違法時及時做出糾正或處罰提供依據。

二、首違免罰制度法律分析

（一）首違免罰制度具有合法性基礎

一是首違免罰制度并未違反上位法。《行政處罰法》第27條規定了依法從輕或者減輕行政處罰的情形，明確違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。實踐中，首違免罰制度的適用范圍僅限于違法行為輕微的行政違法行為，并非所有的首次行政違法行為均可以免除處罰，并未違法上位法規定，這是行政處罰與違法行為相適應原則的體現。二是首違免罰并非不罰。“首違免罰”只是一種通俗說法，實質上，首違免罰更多只是免除“罰款”，行政相對人還是應當接受“警告”行政處罰的。

（二）首違免罰制度具有合理性基礎

首違免罰制度符合“處罰與教育相結合”的原則。首違免罰制度摒棄了執法就是“罰”和“管”字當頭的觀念，杜絕了“重罰、輕教育”和以罰代管、一罰了之等現象。對于情節輕微的違法行為，采用教育方式比處罰更有效，這是“人性執法”“文明執法”的必要要求，也是行政機關自由裁量權的體現。以道路交通領域為例，部分行政相對人由于過失，出現違法行為，一味地“機械執法”、“以罰代管”，看似“省時省力”，實則“有懲無教”，法治推行的效果會大打折扣，其教化作用也難以實現；采用首違免罰制度，則可以讓行政相對人接受安全文明教育，激發社會責任感，從而實現執法的法律效果和社會效果相統一。

三、首違免罰制度缺陷及對策

由于首違免罰制度免除、減輕了行政相對人的法律責任，明確賦予行政機關和行政執法人員自由裁量權，可能產生“任意執法”“隨意執法”等情況，損害了法律的確定性，甚至可能滋生相應的腐敗情況，因此有必要加以規范和完善。

（一）明確首違免罰的范圍

地方立法機關在制定、出臺地方首位免罰制度時，應當充分考慮違法行為一般情況可能產生的損害后果，明確輕微違法行為的種類。例如對于主觀惡性較強，影響交通通行及行人車輛安全的，例如闖紅燈、逆行以及在高速公路和城市快速路上的所有違法行為都不應納入首違不罰的范圍；對于機動車機件不全的違法行為，妨礙安全駕駛等情節較輕的違法行為，應當以“警告”替代“罰款”。

（二）規范首違免罰流程

實踐中，為了避免行政機關濫用自由裁量權，應當規定首違免罰的材料、流程，在作出警告處罰或者免于處罰前，行政機關都應當出具相應的行政處罰決定書，增強法律的權威性。

（三）強化執法監督

實踐中，為了避免行政機關和行政相對人相勾結，在執法過程中，行政機關應當隨身佩戴執法記錄儀并保持全過程的“打開”狀態；在執法結束后，行政機關法制部門應當不定期對案卷進行抽查，對于問題案卷，應當提示更正。