論行政指導程序的規范化

萬克夫　張翔翔

摘 要 目前，我國行政指導的規范化程度不高，行政指導程序的規范化程度更低，新興文化產業領域內的行政指導程序的規范化程度也就可想而知。而增進對行政指導的規范，自是契合行政法治的精義，凸顯行政指導的功能，提振行政指導的作用，推動我國的行政指導步入法治化的坦途。有鑒于此，本文特提出對策和建議如下：制定《行政指導法》，細致規范行政指導程序；頒布《行政程序法》，具體規范行政指導程序；通過文化產業專門立法，規范相關產業行政指導程序。

關鍵詞 行政指導 程序 文化產業

基金項目：江西省高校人文社會科學研究規劃項目（2017）“我國文化產業發展中的行政指導問題研究”編號FX17106的階段性成果。

作者簡介：萬克夫，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士，研究方向：文化法學、藝術法學；張翔翔，南昌理工學院政法學院法律系2015級學生。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.306

一、 行政指導與行政指導程序

行政指導是第二次世界大戰以后，世界上很多國家的政府對本國市場經濟進行柔性干預的產物。作為政府轉變職能、變革傳統行政管理的有效方式，行政指導堅持以依法行政為前提，重視協調與行政相對方的關系，凸顯了公民參與和行政管理社會化。

莫于川教授精研行政指導，盡其所能的對行政指導做了相當精準的定義。他認為，“行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事物范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求行政相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為” 。行政指導的主體是行政機關等行使公權力的組織，行政指導的目的當然是一定的行政目的，行政指導的依據包括但不限于法律法規，行政指導的方式多表現為鼓勵、引導、建議、勸誡、警告等等。不具有國家強制力，是行政指導行為最顯明的特征。除開非強制性之外，主動補充性、主體優勢性、相對單方性、行為引導性、方法多樣性、廣義合法性、事實行為性亦是行政指導的行為特征。

綜觀世界各國，行政指導在眾多的行政管理領域獲致了廣泛的運用。亞洲的日本、韓國，在這方面開風氣之先，做得比較成熟。德國、美國等西方國家也競相效仿，通過行政指導來引導本國企業和公民的行為選擇，增進本國經濟與社會的協調發展。我國的行政指導實踐，多集中在產業經濟指導（如農業經濟指導、高科技產業經濟指導）、教育與就業行政指導、突發事件應對行政指導等經濟與社會領域。近年來，以知識、信息、休閑、娛樂為主要特征的文化產業在我國快速發展，影視業、出版業、發行業、印刷業、廣告業、演藝業、娛樂業、會展業、動漫產業等主要文化產業部門都有其行政指導實踐，客觀上也對行政指導有著較強的合理需求。

行政指導程序是行政主體實施行政指導行為時所應遵循的方式、步驟、時限和順序。行為方式構成行政指導行為的空間表現形式，而行為步驟、時限、順序則構成行政指導行為的時間表現形式。

從本質上講，行政指導程序是行政指導行為空間表現形式與時間表現形式的統合。從理論上講，行政指導程序應當包括告知、聽證、終止、備案等環節。

目前，我國行政指導的規范化程度不高，行政指導程序的規范化程度更低，新興文化產業領域內的行政指導程序的規范化程度也就可想而知了。

二、行政指導程序應予規范

現代行政程序的形成和發展與行政權的擴張有關，與因行政權的擴張而引發的控權模式的轉變更是息息相關。“程序控權的功能被世界各國興起的行政程序法制化的浪潮所證明。” 通過行政程序的設置，監督行政主體依法行使職權，保護行政相對人的程序權益，擴大公民參政權行使的路徑，甚至提高行政效率。目前世界上已有相當多的國家和地區制定了一部統一適用的行政程序法典，規定了行政程序的基本原則和基本制度。行政程序法法典化是行政程序法立法的成熟表達，也是現代法治國家的重要標志。

我國不少的行政法律、法規均有行政程序的規定，如《行政許可法》設有行政許可程序的規定，《行政處罰法》設有行政處罰程序的規定，這為將來頒布統一的行政程序法典奠定了比較扎實的基礎。

如我們所知，行政指導雖然是由行政主體作出的，但不具有法律上的強制性和拘束力，不直接產生法律效果。換言之，行政指導行為并非行政行為，而屬于行政事實行為。但是，行政指導具有行政性，具有法律上的影響力。“根據法律規定，行政指導有時也產生一定的法律效果。當法律規定實行一定的權力限制之前必須采取行政指導時，行政指導便作為權力限制的事前程序，產生行政程序上的效果。有時法律也承認接受行政指導這種行為本身具有一定的法律效果，但這種法律效果屬于行政指導的間接法律效果”。 我國對行政指導作程序規范是符合行政法治原理的，也符合行政程序法治化的時潮，并能助推我國行政程序法治化的進程。

考究現實情況，我國行政指導及其程序不規范的現象也是相當嚴重的，這在新興且龐雜的文化產業領域的表現也是比較明顯的。相關程序規定缺失，或不按已有的程序規定實施行政指導的現象都比較普遍。行政指導在操作中的暗箱現象比較嚴重，變相強制現象也是時有發生，在這種情況下，大力規范我國的行政指導程序，具有很強的針對性和實效性，通過程序規范行政指導，有助于正導行政指導并增進行政指導的具體作用，為我國的行政法治化大業添磚加瓦。

三、規范我國文化產業行政指導程序的對策和建議

（一）制定《行政指導法》，細致規范行政指導程序

在我國市場經濟條件下，必須注重實施行政指導，因為這是發展社會主義市場經濟的要求，是轉變政府職能和行政管理模式的要求，也是在黨的十九大召開之后開創經濟社會發展新局面的要求。

鑒于我國現有的經濟體制條件、政治體制條件、法治發展條件、思想文化條件等各方面情況已非昔日的“吳下阿蒙”，結合行政指導法治化的愿景，建議適時制定《行政指導法》，全面規范行政指導的主體、目標、依據、對象、內容、程序、責任、監督、救濟相關事宜，尤應細致規劃行政指導程序，以期從根本上達成對我國行政指導制度的建構與完善。

（二） 頒布《行政程序法》，具體規范行政指導程序

頒布《行政程序法》，規范行政指導程序，這是世界上行政法制比較發達的各主要國家的通行做法。日本可謂是行政指導制度的發源地，其通過《行政程序法》對行政指導作了程序安排，確立了行政指導的不越管轄權原則、行政相對人自愿協助原則、以及不得強制原則，對與申請有關的行政指導以及有關許可、認可等權限的行政指導作出不同的規定，要求行政機關應當將實施行政指導的目的、內容及其承辦的機關工作人員等信息明確告知行政相對人，強調以多數人為對象的行政指導應當公布。韓國亦于1996年公布行政程序法典，對行政指導程序作了專章規定，涵蓋說明、交付、陳述意見、公布等方方面面，較之日本的行政指導程序規定更為豐富。日韓的行政程序立法，頗堪同具東方文化背景的我國借鑒。

早在2008年，我國首部省級行政程序規定《湖南省行政程序規定》即獲通過，開全國行政指導程序立法之先河，為全國統一的行政程序法典的出臺累積了相應的立法經驗。《湖南省行政程序規定》第五章規定了特別行為程序，其中就包括了行政指導程序。《行政程序法》的專家試擬稿已經完成，第十四稿的第六章對行政指導程序作了專章規定。《行政程序法》的出臺，為期不遠，我們對此也是樂觀其成。

依筆者看來，我國未來出臺的《行政程序法》應對行政指導程序作出全面的規范。行政主體實施行政指導，應對行政相對人盡告知義務，且原則上應以書面形式進行。對重大的具體行政指導行為和所有的抽象行政指導行為，在實施前可舉行聽證會，聽取行政相對人的意見和建議。在實施行政指導的過程中，如行政相對人明顯表示出不服從的意愿，即行終止，不得強制實施。對于重大的具體行政指導和所有的抽象行政指導，行政機關應當事先向上一級行政機關備案并接受監督。

（三）通過文化產業專門立法，規范相關產業行政指導程序

所謂文化產業，是以版權和文化遺產為核心創構要素的國民經濟產業部門 。它既包括傳統的文化藝術類產業，也包括現代的影視出版類產業，還包括新興的創意設計類產業。文化產業目前已發展成為我國國民經濟的支柱性產業，其地位和作用已不遜于信息產業。

鑒于文化產業體系龐雜，目前依然還處于急劇演進的動態過程中，相應的立法調整以單行立法、專門立法調整為主，也以單行立法、專門立法調整為宜。通過文化產業專門立法，規范相關產業行政指導程序，這是完善文化產業行政指導程序的重要路徑，也是改進文化產業行政指導程序的有效方式。

依《非物質文化遺產法》第三十七條第一款之規定，國家鼓勵和支持發揮非物質文化遺產資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品和文化服務。換言之，國家須對非物質文化遺產代表性項目的開發和利用作激勵性的行政指導。相關的行政指導程序，可以通過《非物質文化遺產法實施條例》作出安排。依《旅游法》第四條之規定，國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源，以達成社會效益、經濟效益和生態效益的統一。換言之，國家須對文化旅游產業發展作激勵型的行政指導。相關的行政指導程序，亦可通過《旅游法實施條例》作出安排。依《電影產業促進法》第五條第二款之規定，國家制定電影及其相關產業政策，引導形成統一開放、公平競爭的電影市場，促進電影市場繁榮發展。至于對電影產業及相關產業作出行政指導的程序規范，同樣可以通過《電影產業促進法實施條例》作出安排。

注釋：

莫于川.法制視野中的行政指導.北京：中國人民大學出版社.2005.10，24-27.

應松年.行政法與行政訴訟法學.北京：中國人民大學出版社.2009.284.

萬克夫.我國《文化產業促進法》的立法思考.經濟師.2014（8）.96.