中國PPP模式中的行政法律問題研究

摘 要 當前，隨著經濟快速發展，推動經濟發展的方式呈現出多元化趨勢。作為國外有效的項目推進模式，PPP（Public-Private-Partnership）模式已在我國異軍突起，成為經濟發展強有力的引擎，對經濟發展發揮了重要作用。但不可否認，PPP模式亦存在一些問題急需解決，其中的法律問題顯得尤為突出。因此這里通過研究在中國經濟發展大背景下，PPP模式在實踐過程中所出現的法律問題，而提出切實可行的具體解決方案，以期為我國PPP模式法律法規體系框架的合理化完整化建言獻策。

關鍵詞 PPP模式 公共服務 法律問題

作者簡介：周易，湖南大學法學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.304

一、PPP模式國際經驗及對中國的啟示

自進入21世紀發展后，PPP模式在我國迎來了發展的春天，PPP模式相關的法律制度也在此環境下不斷推出，但PPP并非萬能，而相關立法也并非全能。在西方先進國家，PPP模式發展發展已有一段時期，當前已經逐步步入成熟階段，在各領域的研究上也具有國際化與專業化的水準。所以借鑒國際經驗對PPP模式的本土化、立法模式具有一定的參考。

第一，在美國，出于與公共資產相關，基礎設施投資交易均需要相關法律授權。其中個案立法是最為普遍的做法，可以理解為通過州授權法案，促使相關機構能夠實現基礎設施公私合作伙伴關系的建立，并在此關系下實現交易。直至2014年，美國關于高速公路以及橋梁建設中施行PPP的立法，已經遍及33個州。其中弗吉尼亞州是首個立法的州，訂立的法案名為公私交通法，英文簡稱為PPTA，于1995年正式落實。之后成為各州效仿的對象，但在具體的形式上千差萬別。另一種形式的立法在本質上屬于專門法案，如關于專門就收費公路交易立法，但在美國聯邦層面上沒有PPP一般法。美國為進一步推動PPP在高速公路領域的發展，2003年10月專門成立PPP工作組以探索與解決PPP模式所面臨的問題及采取的對策。因此對于美國而言，在聯邦制度推行下，立法統一幾乎不可能實現，在此環境下，各個州推行個案例法方案顯得更具可行性。

第二，歐盟國家關于PPP統一立法層面上，關于PPP發展并沒有統一立法，也沒有專門立法。但通過公共采購法、招投標法對PPP進行法律規制。在歐盟立法者并不贊同制定單獨的PPP規則，因為作為法律往往具有滯后性、抽象性，很難適應具體、靈活的PPP模式。而是通過完善和具體化相關規定來規范PPP，促使PPP法律確定性得以提高，同時也促使PPP程序變得更為簡便。英國也相應制定了《公共合同法》和《公共設施合同法》，設立了專門機構促進PPP的發展。2010年以來英國每年都發布《國家基礎設施計劃》，該計劃體現了英國政府對基礎設施發展的戰略思考。法國立法機構于2004年6月份制定并出臺了第一部PPP模式公私合作合同行政法規，之后法國國民議會于2008年7月頒布了PPP模式公私合作合同法律，該法出臺即對PPP模式公私合作合同中關系、涉及領域、期限、風險、盈利模式、投資方式等作出了較為清晰的定義。

歐盟中以德國為代表——德國于1995年開始修改相關法律，1994年，高速公路特定部分私人融資法案正式落實，其中明確規定橋梁、隧道以及山路方面的建設，均可使用PPP模式。德國關于PPP發展也在2004年7月份成立相應的工作小組，啟動和監管PPP試點項目以及管理相關知識等。以促進PPP項目的標準化。于2005年制定了PPP加速法。這是對PPP進行通案立法的典型代表。我國的臺灣地區2000年頒布的“促進民間參與公共建設法”，即，PPP基本法。另一種是以羅馬尼亞等國為代表制定的PPP一般法。羅馬尼亞于2002年以第16號政府令的形式頒布了《PPP法案》。 雖然PPP一般法涉及多種不同的PPP模式，對于統一的PPP頂層制度設計具有一定幫助，但出于PPP模式具備多樣性特點，因此難以通過某部法律涵蓋所有的問題。

結合以上所述可以得出，PPP的立法無法體現全能，而其的形成與選擇與國家歷史發展、法律環境存在緊密聯系，同時也受到社會經濟影響。PPP模式可以借鑒國外的經驗，但在不同的發展階段，不同的國情，不同的所有制，所遇到的問題是不同的，所以更需要我們在制度領域的創新。

二、從行政法學角度規制具有中國特色的PPP模式

囿于PPP模式的多元性、新穎性和技術性的要求，本人認為僅僅從法律層面思考PPP模式的中國運行法則略顯不足。因此有必要通過多學科統一協調規劃，逐一解決PPP模式實施過程中存在的問題和不足。

（一）構建以服務行政為核心的新行政法勢在必行

在我國所召開的十八屆三中全會中，會議主要強調市場資源配置的重要作用， 但這并不意味著我們不需要政府了，此時政府職能也在隨著發展需求也不斷轉變，其中最大的轉變便是簡政放權，將發展的中心投放于公共服務層面上，轉型為服務型政府。而該次轉型也逐步形成了國家的行政法治理念。在我國，體現PPP模式快速發展的之處主要為地方政府作出的職能轉變現象。雖然行政改革模式屬于先行模式，但PPP模式所帶來的沖擊，法治回應顯然也略顯滯后。針對我國目前PPP項目遍地開花，但卻無法落地的局面，以及將PPP“神化” 、“泛化”的傾向，在這一方面德國的立法值得我們借鑒。德國PPP立法突出的是政府監管權力或責任，同時相關規定中明確闡明，如合同相關條件內容不全面時將不具備法律效力。

（二）要充分體現PPP模式的行政法價值，防止政府責任的游離

在PPP模式中政府的責任主體需要對公共物品與服務安全、質量進行監督，同時也需要提供擔保，確保合法權益被侵害的社會公民能夠得到更大的法律保障，而公民的損害能夠得到救濟，相關處罰也得以明確落實到位。但在2015年6月初，我國發改委主導制定相關管理辦法，并聯合其他委聯合共同對外公布，2016年初財政部公布的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》，以上所述的規定與辦法關于政府監督管理方面的內容僅僅只是略有涉及，其中并沒有明確保障措施。再例如，政府的審閱權、進入權、檢查權等權利并沒有作出明確規定。在此環境下，政府部門在監督義務的履行上，難免存在懈怠現象，甚至公共利益運用規制權利謀私現象也難以避免完全杜絕。若公共事件發生后，社會公眾只能夠根據合同關系，向提供服務的私人部門進行責任追究，也可以站在管理者的角度對私人部門進行處罰。

因此，合同相對原則下，政府責任難以體現，司法救濟效用也難以體現，只有將PPP模式行政價值嚴格把控，才能夠確保政府能夠充分維護公告利益，此時行政職權游離現象的發生也得以有效避免。

（三）PPP模式運行的最終目的是提升社會的福利待遇，強調行政法對于維護公共利益的不可替代性

在PPP公私合作關系下，以往所制定的行政法中，也僅僅能夠在政府與私人部門合作期間，對政府權力運用起到審視作用，政府行為缺乏監督。世界各國政府推廣和適用PPP的動機都基本相同，可以理解為將公共產品與服務質量、效率提高，更大程度上滿足公眾福利，其中也能夠體現公私合作的法理基礎。將公共福祉有效提高，在此基礎上PPP模式提高效率與質量的優勢才更顯意義所在。

為此，可從維護公共利益的角度，強調行政法對政府的規制作用，同時，在立法過程中要關注對社會資本權益的保護，要約束行政特權對私營部門的侵害。在我國《PPP法征求意見稿》在對公共利益和社會資本權益的保護上涉及的內容很少，成為該草案的一大硬傷。

在一個PPP項目中，政府與私人部門之間簽訂的是特許經營協議。而這個協議雖然要通過所謂“合意”的步驟，然而對于行政主體來說，這種“合意“卻并不能完全體現契約自由的精神，只是弱化了政府部門的強權性、命令性。為此，行政法學者往往會將私人投資本門作為“行政主體侵權”，并以此為由通過救濟方式將存在的法律糾紛行為予以解決。

但實踐表明，如果只通過行政訴訟的途徑進行糾紛解決，社會資本的權利實際上是很難得到充分保障的。

首先，行政訴訟活動中，法院僅對政府行為是否合法進行審查，對于法律事實的關注相對較少。

其次，行政訴訟與調解制度匹配度偏低，這就為糾紛雙方進行積極主動調解關閉了一個通道。

由上，我認為在關于特許經營協議糾紛的解決機制上，似乎是讓私人部門以“行政主體違飯協議約定”為由，提起“民事訴訟”較之行政訴訟更為妥帖，保護社會資本的權利得到充分的保證，從而促進其積極性和主動性。

歸根結底，對于PPP模式引發的法律糾紛的解決機制，核心仍為如何完善民事訴訟、行政訴訟制度等內容。當前PPP模式發展下，特許經營協議同時存在公、私特性，是比較特殊的一個問題，因此在這一方面的制度融合和創新是十分必要且緊迫的。

三、結語

在PPP模式快速發展下，背后包含著相關先進的行政法理念，PPP模式反映了政府積極創新公共服務供給機制，構建服務型政府的決心。PPP模式發展下，私營部門參與政府共服務職能內容的公法與私法實現有效結合，繼而誕生了新興法律關系。如何對當前行政法進行有效創新，實現更適合PPP模式發展的行政法框架，對政府關于公共物品與服務方面的責任予以明確，將PPP項目開展中公共服務提供者角色落實到位至關重要。同時在行政法創新中，行政法的監督者、責任承擔責均為行政部門。以期在我國PPP模式持續發展下，能夠迎合PPP發展，為建立完善的配套行政立法提供更豐富的參考依據。

注釋：

徐琳.法國公私合作（PPP模式）法律問題研究.行政法學研究.2016（3）.

中共中央文獻研究室.習近平關于全面深化改革論述摘編.中央文獻出版社.2016.

參考文獻：

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[3]Colin S Diver “policymarking Paradigms in Administrative Law”，Harvard Law Review95（1981）.

[4]喻文光.PPP規制中的立法問題研究.當代法學.2016（2）.