淺析實務中名為個體戶實為合伙的法律問題

熊小瓊　曾立堅

摘 要 目前在實務中關于個人合伙的各類糾紛中，有一類比較常見的問題就是名為個體工商戶或個人獨資企業實為個人合伙經營的問題。對于這類糾紛應當如何處理，理論上的觀點和司法實務上的處理都各不相同。本文針對這種現象產生的原因，理論和實務上各種分歧的觀點逐一進行了分析，并在此基礎上提出了自己的解決思路。

關鍵詞 個體工商戶 個人合伙 隱名合伙 內部關系 外部關系

作者簡介：熊小瓊，廣東司法警官職業學院，法律高級講師，研究方向：民商法；曾立堅，廣東工程職業技術學院，法律講師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.284

一、問題的提出

實務中關于個人合伙存在著各種各樣的問題和糾紛，其中一個比較普遍的問題就是名為個體工商戶實為個人合伙的問題。比如說甲、乙、丙三人合伙買了一輛大巴車跑客運，但是只以甲的名義去申辦了個體運輸戶營業執照；幾個人合伙開美容院、幾個人合伙開餐館等，只以其中一人的名義去領取了個體工商戶的營業執照，然后私下里幾個人間有關于合伙事宜的口頭或者書面的約定。由于營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致，一旦發生糾紛，相關的法律問題就變得比較復雜。

我們來看這樣一個案例：

被告是一個超市的老板，因為超市經營需要一些資金找到原告，用超市50%的股份給他，兩者之間就簽訂了協議，并約定將被告一半的股份轉給原告，并標明轉讓的金額多少錢。原告對協議進行資金投入之后，兩者去工商管理部門去辦理工商的登記變更，但是工商管理部門卻回復說：由于超市屬于個體組織，不能進行股份轉讓或者股份共享。后來，由于超市經營超市營業額有所下滑，雙方產生了損失糾紛，原告就把被告告到法院，讓法院根據雙方簽訂的《合作協議》進行判決，讓被告將投入資金返還。

原告認為，被告轉讓50%的股份違反《個體工商戶條例》的相關規定，無法實現合同目的，為無效約定。根據《個體工商戶條例》第2條第2款規定：“個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營”，該法明確規定了個體工商戶的經營者范圍受到法律的限制，原被告約定各占50%的經營方式違反該條規定。《個體工商戶條例》第10條規定：“個體工商戶登記事項變更的，應當向登記機關申請辦理變更登記。個體工商戶變更經營者的，應當在辦理注銷登記后，由新的經營者重新申請辦理注冊登記。家庭經營的個體工商戶在家庭成員間變更經營者的，依照前款規定辦理變更手續。”基于該法第2條，原被告變更經營者無法律依據，無法實現《合伙協議》目的。因此，雙方簽訂的《合伙協議》無效，被告應當返還原告投入的全部資金。

類似這種名為個體工商戶，實為個人合伙的情況，在實務中比較常見。那么發生糾紛后應如何處理？如上例中的合伙協議是否有效？如名義的個體工商戶對外發生負債，那么債權人能起訴該個體戶的實際經營者即各個合伙人嗎？還是只能起訴營業執照上登記的經營者？這些都是實務中爭議比較大的問題。

二、原因的分析

個體工商戶、個人獨資企業和合伙企業是目前我國經濟生活中最大量、最活躍的幾類商事主體。據國家工商總局統計，截止至2016年3月底，我國個體工商戶已突破5500萬戶，私營企業達1990余萬戶，從業人員近3億人。 這三類市場主體共同的特點就是：都屬于私營經濟的范疇；主要為自然人投資（雖然新《合伙企業法》允許法人成為合伙人，但實務中非常少見）；經營者均承擔無限責任；設立門檻都比較低；均無需繳納企業所得稅等等。在實務中，這三類商事主體往往存在注冊登記混亂、名不符實的現象，比如上述案例中的將個人合伙注冊為個體工商戶的情形。鑒于名為個人獨資企業實為個人合伙與名為個體工商戶實為個人合伙的現象本質相同，處理原則也相同，本文為了表述上的方便，僅就后一種情形展開分析。筆者認為導致上述現象的主要原因如下：

一是歷史原因導致的認識混亂。1986年《民法通則》第33條規定：“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的經營范圍內從事經營。”根據該條規定，合伙人可以選擇對合伙進行商事登記，成為商事主體。但是對于個人合伙可以登記為何種性質的商事主體，該條文并無明確規定。國家工商行政管理局《關于執行<民法通則>對個人合伙登記管理的通知》（[86]工商268號文）要求對每個“合作經營組織”進行審查，符合個人合伙和個體工商戶條件的，發給個體工商戶營業執照。確實符合集體所有制企業條件的，發給工商企業營業執照。并且“對新申請的個人合伙，經審核符合條件的，發給個體工商戶營業執照，按個體工商戶管理”。因此我國在相當長的時期里，個人合伙在工商注冊實務中都是登記為個體工商戶的，成為所謂的“合伙干個體戶”。因此，我國當時的個體工商戶有個人經營、家庭經營與個人合伙經營三種組織形式，在個體工商戶的開業申請表上的“組成形式”一欄有“個人經營、家庭經營、個人合伙”三個選項。

這種狀況一直持續到1997年《合伙企業法》施行，尤其是后來《個體工商戶條例》的出臺，《條例》第2條規定：“有經營能力的公民，依照本條例規定經工商行政管理部門登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營”。因此從法律意義上說，個體工商戶現在是不能合伙經營的，只能采用個人經營或家庭經營兩種形式。但是，由于過去“合伙干個體”的觀念太深入人心，即便是在主管商事主體登記事務的工商行政管理部門內部，也還有些人堅持認為個人合伙可以注冊為個體工商戶，如《中國工商報》于2015年初刊登了寧夏回族自治區鹽池縣工商局張麗華的“準確理解個體工商戶不同經營方式的法律界定”一文，文中寫道：“個體工商戶既可以個人經營，也可以家庭內部的幾個人或家庭成員共同經營，也可以個人合伙經營。這是個體工商戶經營的3種基本方式。”

二是法律知識缺乏導致的認知不清。對于個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業、公司等各類市場主體的區別，不要說是普通的老百姓，即便是一些法律行業的從業者，都不是很清楚。人們普遍認為個人可以合伙開公司，也可以合伙辦個體戶，有的甚至不知道有合伙企業這種組織形式；也有的人認為注冊為企業會比較麻煩，個體戶比較靈活，稅收也低；有的是個體戶在經營過程中需要資金的注入而引入新的合伙人但未辦理變更登記；有的報著先注冊為個體戶，如果經營成功規模擴大再轉為其他組織形式的想法，害怕一開始就弄得太大被工商稅務等盯上等等，原因不一而足，導致實務中大量的個人合伙被注冊為個體工商戶。

三、處理的原則

對實務中這種名為個體工商戶或個人獨資企業，實為合伙經營的糾紛，有學者認為性質上實為隱名合伙，應當按照隱名合伙的理論來處理。隱名合伙主要是大陸法系國家民商法上的概念，所謂隱名合伙，是指當事人的一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際的經濟活動，而分享營業利益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合伙。 在外國法上，隱名合伙人對合伙債務僅須就其出資行為負有限責任是比較流行的做法（江平編著《西方國家民商法概要》）。隱名合伙人對合伙債務的責任是有限的、補充性的，又如“臺灣民法典”第703條規定：“隱名合伙人，僅于其出資之限度內，負分擔損失之責任。”第704條規定：“隱名合伙之事務，專由顯名營業人執行之。隱名合伙人就顯名營業人所為之行為，對于第三人不生權利義務之關系。”

但是我國《合伙企業法》對隱名合伙并沒有予以規定和確認，而國外關于隱名合伙存在不同的立法模式，我國理論上對隱名合伙的認識分歧也比較大，比如說隱名合伙人應當承擔有限責任還是無限連帶責任？隱名合伙人是否參加實際的生產經營活動？出名合伙人登記的營業主體是否只能是合伙企業還是可以各種不同種類的市場主體？因此筆者認為不宜照搬國外的隱名合伙理論來處理此類糾紛，而應根據實際案情和民法基本理論來作出分析，引入隱名合伙的概念反而將問題復雜化。

經濟生活中這種名為個體工商戶或者個人獨資企業，實為合伙經營的糾紛，大致可分為兩種情形：一種是不涉及他人的內部的實際經營者之間的糾紛，簡稱為內部關系糾紛，如本文開頭提出的案例；另一種是實際經營者與第三人間的糾紛，簡稱為外部關系糾紛，具體又可以分為合伙人不參與經營管理和不參與經營管理兩種情形，下面筆者將就這兩種情形分別展開說明。

（一）內部關系糾紛

即實際經營者之間就是否存在合伙關系或者合伙關系是否有效存在爭議；或者雖然認可合伙關系的存在，但對各方權利義務的約定存在爭議等等。本文開頭提出的案例即屬于第一種情況，筆者認為在此案中，盡管原被告雙方約定合伙經營超市后仍以個體工商戶的法律形式從事經營，但只要雙方有合伙協議或者有證據表明是合伙經營的，那么在發生糾紛時，就應當根據合伙協議的約定來處理。《合同法》第52條雖規定了違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但無論是《個體工商戶條例》的第2條還是第10條，均不屬于禁止性、強制性規定，而是屬于行政許可性或者管理性規定，故原、被告雙方的合伙協議的效力并不受影響。因此，原、被告雙方欲將個人合伙登記為個體工商戶的做法不符合有關行政法規的規定，只是不能取得相應的行政許可，即不能將個人合伙登記為個體工商戶這種法律形式，而并不會影響兩人間合伙協議的效力。因此原告所主張的《合伙協議》無效，被告應當返還原告投入的全部資金的訴訟請求應不予支持。但是鑒于個人合伙的人合性特點，原被告之間再繼續合伙經營超市顯然已經不現實，雙方可以協商解除合伙協議或者訴請法院解除合伙協議。

《公司法司法解釋（三）》第25條第一款規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。第二款規定：前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。該條文雖然是針對公司的實際出資人和名義出資人之間的糾紛，但在本質上與這種名為個體工商戶實為合伙經營的糾紛基本一樣，應可參照執行。

（二）外部關系糾紛

關于外部關系先看一個案例：2015年，王某、劉某、李某三人簽訂合伙協議共同創辦一個石材加工廠，但對外僅以王某的名義登記為個體工商戶。后因生意需要，加工廠聘請了老張專門負責石材的運輸工作，并承諾按次結算工資。后來因生意陷入困境，加工廠無法按時足額支付工資。老張經多次催要，仍有3萬元運輸款未得到支付。老張于是將上述三人一起告上法庭。此案中，老張能否將三人一起列為被告？還是只能起訴營業執照上登記的經營者王某？

對此存在兩種分歧的觀點：一種主張對外的責任主體應為登記的個體戶業主，第三人不能主張由實際經營者即各合伙人來共同承擔責任。因為經過登記的法律形式是法律所認可的主體資格，登記具有公信力，市場主體的類型應當嚴格按照登記來認定，不能說登記為個體工商戶，但實際上是合伙經營的，就按照合伙企業來對待；或者說登記為合伙企業，但實際上只是一個人經營的，就按照個體工商戶來對待。倘若這樣，登記制度就失去了其應有的意義。但鑒于合伙協議并未違反法律、行政法規的強制性規定，所以仍然具有法律約束力。只是它的約束力只存在于實際的合伙人之間，并無對外效力，登記的經營者在對外承擔了責任之后，對內則可按合伙協議的約定對其他合伙人進行追償。

另一種觀點則主張應當由實際的合伙人共同承擔責任，而不應拘泥于登記的個體經營者。因為合伙人間存在著口頭或者書面上的合伙約定，實際上也是在一起合伙經營，則合伙人應當共同承擔其經營行為所帶來的風險，若只由登記的業主一人來承擔責任對第三人顯然不公平。筆者支持第二種觀點，即應當由實際的合伙人共同對外承擔連帶責任，而不僅僅是由登記的個體經營者來承擔民事責任。理由如下：一是如果僅僅由登記的個體經營者來承擔民事責任，而該經營者又償債能力有限的話，就使得其他的合伙經營者可以僅僅以其投入的資產來承擔民事責任，從而變相地享有了公司股東才擁有的有限責任，為其規避法律、逃避責任打開方便之門。二是即使是在股東承擔有限責任的公司制度中，也存在在所謂的“公司法人人格否認制度”，即規定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。即不看形式看實質，追求實質上的公平合理，這樣的精神顯然也應該貫穿于整個民事主體制度當中。三是根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第59條的規定：在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。按照該司法解釋的精神，應當以登記的經營者和實際經營者為共同的責任主體。

基于上述三大方面的理由，對于名為個體工商戶實為個人合伙的民事責任的承擔上，我們不應拘泥于其外在的法律表現形式，而更應當考慮其實際的經營狀況，即由登記的個體經營者與實際的合伙經營者一起對第三人承擔連帶責任。這樣才能更好地保護債權人的利益，實現社會的公平正義。

綜上所述，筆者認為，對于這類名為個體工商戶或個人獨資企業實為個人合伙經營的糾紛，應區分內部關系和外部關系加以分析。即在內部關系糾紛上應確認合伙協議的效力，依協議處理各方的權利義務；在外部關系糾紛上，應按照個人合伙處理，即由登記的個體經營者與實際的合伙經營者一起對第三人承擔連帶責任。若實際的經營者之間約定某人只以其出資為限承擔責任的，則該約定不具有對外效力，即該實際合伙人不能享受經過依法登記的合伙企業的有限合伙人的待遇。

注釋：

顏宇丹律師.個體工商戶是否可以合伙經營.新浪博客.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5cff5c430101fkh7.html.最后訪問時間：2017年11月4日.

工商總局：全國個體工商戶突破5500萬戶.新浪財經.http：//finance.sina.com.cn/roll/2016-05-12/doc-ifxsehvu8792551.shtml.最后訪問時間：2017年11月4日.

張麗華.準確理解個體工商戶不同經營方式的法律界定.中國工商報.2011年9月7日A3版 .

隱名合伙.百度百科.https：//baike.baidu.com/item/隱名合伙/1943669？fr=aladdin.最后訪問時間：2017年11月4日.

參考文獻：

[1]江平編著.西方國家民商法概要（第一版）.法律出版社.1984.

[2]段友斌、李伯成.名為獨資實為合伙 合伙人如何承擔法律責任.湖南法院網.http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1416781.shtml.最后訪問時間：2017年11月5日.

[3]胡靜.個人合伙糾紛案件審判實務中的若干問題探析.法律適用.2012（9）.