淺析行政規范性文件制度之完善

摘 要 行政規范性文件作為行政執法重要依據，在國家行政管理活動和法治建設的推進中發揮著重要的作用， 但由于相關制度不完善，如制定主體混亂、缺乏統一的制定程序、缺乏有效的監督機制等，導致行政規范性文件在現實中產生不少問題，引發很多負面行政糾紛，因此，本文認為有必要通過規范制定程序、定期清理、加強監督和司法審查等途徑完善其機制，使其走上法治化規范化系統化的道路。

關鍵詞 行政執法 規范化 文件

作者簡介：吳旅燕，上海政法學院法律學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.257

行政規范性文件是行政主體實施行政管理的重要依據之一，也是我國依法行政的重要內容。但是由于我國對行政規范性文件的制定重視程度遠遠不夠，立法不清晰不詳細，理論研究尚未深入化、系統化，導致行政規范性文件的實踐運用存在混亂，嚴重阻礙了行政規范性文件的健康發展，所以，要深入研究行政規范性文件制定機制，及時清理不合法、不合理的行政規范性文件，逐步實現規范化、系統化，真正實現依法治國。

一、行政規范性文件的學理研析

（一）行政規范性文件的涵義

所謂行政規范性文件，是指行政主體在管理社會公共事務的過程中，為具體執行居與其上位的法律法規，在其權限范圍內制定的能多次反復適用的具有普遍約束力的決定、命令等抽象行政行為的總稱。這一概念在理論上有廣義和狹義兩個層次：廣義的行政規范性文件是指所有有權行政主體依法制定的具有普遍約束力的規范性文件，也包括被稱為行政立法的行政法規和行政規章；而狹義的行政規范性文件特指各級別行政主體為執行上位法，在行政管理中制定的除行政法規和行政規章以外具有普遍約束力可多次反復適用的決定、命令和行政措施等抽象行政行為。 本文的研究立足于狹義上的概念層次。

（二） 行政規范性文件的特征

1.行政規范性文件具有法的規范性特征。行政規范性文件的適用對象是不特定的行政相對人，在行政管理中可以多次反復適用，影響面廣，具有法的規范性特征，應符合法的規范性要求，其文本從標題到簽署，從正文到各種附加標記，從文面到用紙，都具有立法行為特有的模式化科學化的要求。

2.享有行政規范性文件制定權的主體比較廣泛。除了享有行政立法權的行政機關和各級人民政府設立的臨時性機構、議事協調機構和工作部門的內設機構、派出機構外，我國的行政管理實踐中，各級各類行政機關都有可能在其法定權限范圍內、根據一定的行政程序來制定行政規范性文件，上至國務院，下至鄉政府。所以說行政規范性文件的制定主體極其廣泛。我國行政機關體制是一個縱橫交錯、關系復雜、布局有致的完整系統，縱向的有從中央到地方各級行政機關，橫向的各級政府及其職能部門，如公安局、稅務局等也有制定權，所以，在我國享有行政規范性文件制定權的主體是非常廣泛的。

3.行政規范性文件具有行政性。理由有四：（1）制定主體是行政主體。行政規范性文件的制定主體是各級各類的行政機關或授權性行政主體，而不是國家立法機關、司法機關或民間組織，其他任何機關所制定的文件都不能冠以“行政規范性文件”之名。因此其制定的主體具有行政性。（2）目的具有執行性。行政規范性文件制定與實施都是出于行政管理的需要，為了具體執行居于其上位的法律、法規、規章，有時甚至是為貫徹落實國家政策或上級行政機關的決定，帶有明顯的行政行為所特有的從屬法律性和執行性。（3）內容具有行政性。行政規范性文件的內容往往是規范與調整行政主體在社會公共事務管理中的權利與義務及行使職權的行政程序，帶有明顯的行政性特點。

4.行政規范性文件的命名、形式具有多樣性。行政規范性文件是行政主體依照法定職權與程序作出的有關公共事務管理的決定、命令、指示、行政措施等抽象行政行為的總稱。根據《國家行政機關公文處理辦法》的規定，行政規范性文件可以用“命令、指示、指令、決定、決議、公告、布告、通知、通告、通告、報告、請求、批復、函、會議紀要等”名稱。

（三）行政規范性文件的實踐價值

行政規范性文件是行政機關進行行政管理的重要方式之一，如果在行政管理過程中能夠合法而又合理的使用行政規范性文件，則不僅能夠有效提高行政效率，同時能夠保證相對人的合法權益，使行政權力與公民權利能夠和諧共處，因此行政規范性文件具有很重要的意義，主要表現在如下方面：

1.行政規范性文件的存在是彌補法律的不足，克服法律不夠具體的缺陷迅速因應社會的變化實現社會關系的調整。“法律作為一種最基本的社會規范，它不可能、也不應該對有關的一切事務都做出詳盡無遺的規定，因為客觀事物是無限發展的過程、多態的，而法律規范是有限的、定型的” ，隨著中國經濟的高速發展，行政事務急劇膨脹，立法機關制定的法律已經遠遠不能滿足行政管理的要求，需要抽象行政行為予以補充。抽象行政行為又分為行政立法和制定普通行政規范性文件兩個等級。其中行政立法的程序非常嚴格，其制定過程相對較長，最為重要的是其立法主體依然是行政主體中的少數，而且行政層級比較高，相較于行政規范性文件而言對具體的行政事務敏感度不高。行政規范性文件的制定主體更為廣泛，而且層級不限，指定程序簡便，行政規范文件的適應能力必然會更強，這樣就可以很好的彌補立法不足，克服法律不夠具體的缺陷。

2.行政規范性文件能將上位法具體化細節化，增加法的可操作性。相對于行政規范性文件來說，權力立法和行政立法通常更宏觀更抽象，傾向于對所調整的法律關系作原則性指導性概括性的規定，行政主體在具體執行時往往缺少可操作性依據，這就需要行政機關根據本地區、本部門的實際進一步制定實施細則，明確其中的模糊性內容、細化原則性條款，將上位法的概括性規定進行細化，使其更具可操作性。

3.行政規范性文件有利于行政機關及時把行政執法經驗規范化、固定化，為新的經驗的獲取提供一個階段性平臺。“由于特定的機關負責公共政策的某一個領域，該機關便得以通過不斷的接觸那一存在問題的領域而發展所需的專長。 ”行政機關尤其是基層行政機關處于行政執法的第一線，積累大量行政管理的直觀經驗，尤其在行政裁量權的領域。通過制定行政規范性文件，可以及時總結實踐經驗，把經驗標準化固定化，待條件成熟時再將之轉化為行政立法，這樣可以更有效地調整社會關系，其經驗就可以得到最大的發揮，這對于行政機關和行政相對人來說都是非常有有益的。endprint

4.行政規范性文件具有調動和發揮各級政府及其工作人員的積極性、主動性和創新性的作用。由于我國地域遼闊，東西南北，各個地區的發展極不平衡，各地的具體情況差異很大，很難使用“一刀切”的傳統辦法來制定一個適用于全國的規范性文件，因而，在合法的情況下賦予行政主體制定行政規范性文件的權力，形成多層級規范，采取靈活、多樣的方法進行管理，保證規范內容多樣性。這樣既能保證國家法治的統一，又能滿足不同地區不同職能的特別需求，發揮和調動起各級政府及其工作人員的積極性、主動性和創新性。

二、制定和實施行政規范性文件遭遇的障礙

伴隨著我國經濟的高速發展，新興產業層出不窮，對政府管理與創新提出新的挑戰，尤其是在醫療、社保、教育等領域等，政府制定的規范性文件越來越多，提高立法水平的任務變得相當緊迫。而相較于行政規范性文件數量上的劇增，形成鮮明對比的就是行政規范性文件的立法機制完善進展緩慢，有的地方甚至已經嚴重地影響到了行政規范性文件的健康發展，障礙主要表現在以下幾個方面：

（一）行政規范性文件的制定主體混亂

根據《憲法》、《立法法》和《地方各級人民代表大會和政府組織法》等相關規定，各級人民政府、縣級以上政府職能部門及法律法規授權的組織都有權發布具有普遍約束力的行政規范性文件。主體如此之多還不算，在實踐中，甚至有部分不具行政規范性文件制定權的機構也打著行政機關的名號，為了擴張權力，追逐自身的利益，發布不少針對不特定的行政相對人可多次反復適用的決定、命令，實施所謂的“行政管理”。這種類型的違法現象非常嚴重，其數量之多，監督管理工作的難度可想而知，群眾也無所適從。

（二）行政規范性文件名稱不統一

行政規范性文件名稱不一，稱謂各異，難以單純從名稱上判斷出其立法主體及效力等級。一般來說，在憲法性法律文件中主要使用“行政措施”、“決定”、“命令”等稱謂，國務院制定的行政法規稱為“條例”，部門規章和地方規章不得使用“條例”稱謂 ，這在人們的觀念中已達成一種共識。但對于行政規范性文件的稱謂術語無論在實務界還是學術界并沒有形成類似的默契。單是《國家行政機關公文處理辦法》所列舉出的行政規范性文件可用的稱謂就有命令、決定、決議、指令、指示、通告、通知、公告、布告、報告、請求、函復、批復、紀要等等，可謂是五花八門，而實踐中甚至演化得更多名稱。導致人們無法單純從名稱上判斷某一規范性文件的性質及其級別，這樣的狀況對于法律常識比較單薄的普通百姓來說有一定的禮節難度，客觀上很難實現公民合法權益的有效保護。

（三）缺乏統一、嚴謹的制定程序

程序是人們從事一定法律行為必須遵循的一定的步驟或方法，它包括訴訟程序、選舉程序、立法程序、行政程序、監督程序等國家權力參與并主導其間的程序， 程序公正才能做到實體的公正。目前規范性文件制定程序中存在的問題主要有：

1.缺乏統一的制定程序規范。我國《立法法》對法律、行政法規、地方性法規和行政規章的制定程序作了明確規定，但尚未有專門的法律規范調整行政規范性文件的制定，只是在《規章制定程序條例》第36條提及：“依法不具有規章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規定的程序執行”。

2.制定程序不夠嚴謹。首先，正是因為制定程序立法規范的缺位，其監督和制約也不具專業性，其制定程序的隨意性就有了生存的空間。其次，由于我國的國情，現實中祖國東西南北差異很大，投射到行政規范性文件在具體程序問題的實踐時也就產生很大的差異性。最后，有些地方文件起草人員法律修養不夠，官本位思想嚴重，主觀隨意性較大，以至于行政規范性文件的制定程序陷入混亂狀態。因此，必須通過統一、嚴謹的制定程序予以限制。

（四）缺乏有效的監督機制

我國目前缺乏對行政規范性文件的有效監督，不合法、不合理的行政規范性文件仍在實踐中大行其道，嚴重阻礙了行政規范性文件的健康發展。加強監督，減少或遏制違法違規的行政規范性文件的使用為當務之急。我國《立法法》雖賦予各級人大對政府規范性文件的監督權，但這個規定在實踐中并沒有發揮其應有的作用，經由人大審查機制撤銷行政規范性文件的個案鳳毛麟角。雖然新的行政訴訟法增加了可訴行政行為的類型，可對規范性文件有條件地進行司法審查，一定程度上監督和制約了違法的規范性文件的不良影響，但是畢竟還是屬于亡羊補牢式的時候監督，局限性較大。

（五）文件內容不合法、不合理的現象居多

當前頻繁發生“三亂”（亂處罰、亂許可、亂收費）現象的原因就在于在制定行政規范性文件時在內容上沒有做到合法性和合理性，任意妄為的設定相對人權利或增加義務；另一個突出的現象就是只要是有關市場經濟活動的行政規范性文件，一些行政主體，受到“地方保護主義”的影響或為了自身部門的經濟利益，完全不顧法律、規章制度，設置區域壁壘或地域歧視的內容，行政規范性文件淪為期謀利的手段，使得老百姓怨聲載道，這種負面影響的危害是不可估量的。

三、完善行政規范性文件制度的對策

行政規范性文件，是行政主體具體實施上位法，實現行政管理職能的關鍵環節，其執行的合法與否、質量高低，直接關系到依法行政目標的實現，直接關系到政府機關的形象和人民群眾的切身利益 ，筆者就如何完善行政規范性文件提幾點看法，以拋磚引玉。

（一）規范和適度統一行政規范性文件名稱

盡管行政機關處理行政事務及其繁雜，不可能簡單地使用一個或幾個名稱加以明確，但是為了更好的完善規范性文件稱謂，我們可以從以下幾個方面來努力：

1.為了提高行政規范性文件透明度，公布每一項規范性文件。

2.盡快出臺規范性文件名稱統一規則，統一認識，對于我國各地規范性文件名稱不同的情況在不違反法律的前提下可以一定的制度予以統一和規范。endprint

3.行政機關工作人員作出具體行政行為，特別是關乎到人民群眾的切身利益時候，應當履行告知義務， 以口頭、書面的方式，告知行政相對人作出該具體行政行為的法律依據，包括依據的行政規范性文件，同時還應告知當事人異議的救濟方式以及救濟途徑。

（二）認真履行行政規范性文件的定期清理制度

我國正處于社會轉型時期，社會發展比較快，社會關系的變化也比較快，行政規范性文件所依據的法律、法規、規章等可能會不斷地改變內容，文件也應當及時進行修改或廢止，以便與上位法保持一致。首先，要重視規范性文件的清理，當然各個地方在執行時在不違法的情況下，可以具體問題具體分析，結合本地的實際情況，制定相關規定。其次，關于定期清理的期限，可以根據實際情況規定二年、三年或五年。最后就是關于清理的內容及結果，可以分為幾個情況：

1.文件主要內容與法律、規章、上位文件相抵觸的，或者已被新的法律、法規、上位文件所替代的，要明令廢止。

2.對于文件的適用期超時了的，要宣布失效。

3.文件個別條款與上位文件不一致的要及時予以更改。完善文件的定期清理制度對于保障人民群眾的利益，適應快速發展的社會是非常有必要的。

（三）完善行政規范性文件制定程序

為了限制行政機關自由裁量權的環節，確保做到實質意義上的公平和公正，有必要施加對行政機關在程序上的義務要求。完善行政規范性文件的制定程序至少應注意以下幾點：

1.起草規范性文件之前，應當充分評估在相關領域制定該規范性文件的必要性及可行性，充分調研實踐管理現狀，科學論證將采取的行政措施或擬建立的行政制度的合理性及必要性，采取不同方式征求社會各界的意見，尤其是涉及行政相對人重大利益且存在重大分歧時，應當依法組織聽證。

2.負責規范性文件草案起草工作的機構應及時將草案報送有關部門聽取意見，由政府辦公室按程序收文處理。

3.政府法制工作部門依法對草案進行初步審查，并報政府分管領導審閱，依法定權限和程序表決通過和審批通過。

4.決定和公布，行政規范性文件要在規定的相關媒體上公布，否則不予生效或按程序報批后印發執行，通過增加透明度來加強約束與監督。

（四）建立健全行政規范文件的監督機制

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止，從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力” 。因此重視監督檢查，筆者建議從以下幾個方面加以改進：

1.加強事前監督。事前監督因其能防范于未然，從法經濟學原理的角度來能起到事半功倍的效果。做好事前監督，應盡快制定《行政規范性文件制定條例》，以法的形式強化規范性文件備案審查制度和定期清理制度，以便及時發現和清理與上位法存有沖突的規范性文件。

2.宣傳和鼓勵行政相對人行使行政復議的救濟權利，推動行政復議機關切實行使對規范性文件的審查監督職能。

3.司法監督，新行政訴訟法規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規章以外的規范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”。這樣既有利于糾正相關規范性文件違法問題，保護相對人的合法權益，又有利于將行政機關的抽象行政行為有條件地納入司法監督的范圍，加強依法行政，同時也是宣傳法律的有效手段。

（五）建立行政規范性文件的可操作性理念

行政規范性文件應便于操作是一項重要的要求，如果某一行政規范性文件不具可操作性，那么它就起不到細化上位法的重要作用，其自身的存在也就失去了意義。只有做到在內容上明確具體，符合實際要求，才能實現行政規范性文件應有的指引作用。這就要求行政規范性文件的制定必須堅持可操作性原則。在制定行政規范性文件時，我們必須堅持矛盾的特殊性原理，具體問題具體分析，一切從實際出發， 盡可能地做到細化，結合本地的實際發展情況，盡可能地做到，“對號入座”，減少不必要的“運行成本”，因此行政規范性在表現形式上要簡明扼要，讓人們能夠理解能夠得以準確地執行。

（六）建立起對行政規范性文件的司法審查制度

在實踐中，有些行政機關可能出于地方利益或部門利益的考量，打打擦邊球，甚至越權制定與上位法相抵觸的行政規范性文件，導致行政爭議的發生，損害行政相對人的合法權益和社會公共利益，將其納入司法審查范圍，引入法院的司法監督極為必要。如前所述，修訂后行政訴訟法吸取了行政復議法對抽象行政行為進行復議審查的有益經驗，與行政復議法相銜接，建立起法院對規范性文件的附帶審查機制。這也意味著人民法院可在審查具體行政爭議的時候附帶審查規章以下級別的抽象行政行為，對那些打著所謂“紅頭文件”的旗號行濫用職權之實，越權立法，肆意侵害公民合法權益，違背法治精神的管理行為必將形成有效的遏制。

注釋：

衛學玲.論對行政規范性文件的監督.中國政法大學.2006.

夏軍.論行政規范性文件及其效力.湖北行政學院學報.2003（10）.

羅豪才.行政法學.北京：中國政法大學出版社.1996.179.

[美]E·蓋爾霍、R·M·利文著.莫列譯.行政法和行政程序概要.北京：中國社科學出版社.1996.2.

趙建清.行政文書寫作.中國政法大學出版社.1994.2.

梁國棟. 規范性文件納入“法眼”.中國人大.2014-01-16.

潘廣俊、鄢超. 提高規范性文件質量 推進法治政府建設.中國司法.2006-12-01.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神（上）.商務印書館出版社.1982.154.endprint