試論新《規定》中以非法證據為線索的二手證據

摘 要 2017年6月27日，“兩高三部”聯合發布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，標志著我國非法證據排除規則體系的形成和確定，然而以非法證據為線索獲得的二手證據僅對重復性供述可采性規則做了初步界定，也就是說在我國現有所有法律立法層面上對于非法二手證據并無任何明文規定，在司法實踐中如何適用依然是一個大問題。故本文以新《刑事訴訟法》及2017年新發布的《規定》中非法證據排除規則的范圍為視角，從刑事訴訟中保障人權與程序正義為切入點，結合我國非法證據的認定及新刑訴、新規定背景下探討二手證據的現實意義和適用可能性進行論述，并對未來非法二手證據之改革構想提出個人看法。

關鍵詞 新《規定》 非法 二手證據 改革方向

作者簡介：許黎明，湖北省恩施州來鳳縣人民檢察院，主要從事職務犯罪偵查部檢察輔助人員工作。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.255

一、我國非法證據認定

我國非法證據排除的成長歷程：

2010 年 6 月兩高三部聯合發布《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，發展并完善了非法證據排除規則，使得非法證據排除規則在司法實踐中具有了一定的規范性，然對于以非法證據為線索的二手證據卻只字未提。

2012 年 3 月，《刑事訴訟法》修訂案將非法證據排除規則納入立法領域；同時將“尊重和保障人權”寫進新《刑事訴訟法》。至此，我國的刑事訴訟價值開始邁向懲罰犯罪與保障人權并重的方向，而對非法證據為線索的二手證據予以限制正是保障人權與維護程序正義的體現。

2013年11月黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“完善人權司法保障制度；嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據排除規則 ”。這是建設法治中國板塊中提出的，也就是說非法證據排除規則的完善與健全是當前司法改革的重點，而非法證據為線索的二手證據納入法定軌道也是法治中國發展的必然。

2017年4月，中央全面深化改革領導小組第34次會議審議通過《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。2017年6月27日，兩高三部聯合發布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。新《規定》依據刑法、刑事訴訟法，在2010年“兩高三部”出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》的基礎上，堅持問題導向和改革思維，從實體和程序兩方面入手進一步加以細化完善，明確了重復自白的效力及其排除例外，為推進以審判為中心的訴訟制度改革，進一步嚴格規范取證活動的開展提供遵循依據。

我國目前認定的非法證據是指偵查人員違反憲法及刑事訴訟法規定的法律程序，以非法手段如刑訊逼供或違法搜查等手段侵害當事人基本權利而獲取的證據。2017年新發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》中以列舉方式明確了四類典型和嚴重的言詞證據非法取證手段，對相關認定標準作了詳細界定，實行絕對排除原則。由于刑事訴訟事關公民的基本權利，所以對定罪量刑要求的證據非常嚴格。在現今中國的法律中，無論是《刑事訴訟法》等程序法，還是與之相關的司法解釋及新《規定》，對以非法證據為線索獲得的二手證據在司法實踐中如何操作，除了新《規定》明確了重復自白的效力及其排除例外，其他的均沒有明文的規定，故更不用談論將其作為非法證據如何界定排除。然而雖然法律沒有明文規定排除，但是并不是說實際的司法實踐中一定不會采用。根據舉輕以明重的原則及新《刑事訴訟法》與其司法解釋、兩高三部的新《規定》相關條文，對以非法證據為線索獲得的二手證據可以按照具體情況予以排除，從而達到保障人權和維護程序正義的目的。

二、新刑訴背景下二手證據的適用

近年來，以非法證據為線索的二手證據在我國現行的法律框架內隱隱有適用的根據，而且也在司法實踐中有了初步的嘗試。但是我們也應該清楚的認識到：以非法證據為線索的二手證據如何適用在我們現行的法律框架內，除了新《規定》外沒有任何明文規定，這是當前司法實踐中所面臨的一個困境。所以，就目前來說，以非法證據為線索的二手證據的適用途徑并不多，在個人看來有以下方法可以試用：

1.利用最高檢、最高院的權威地位確立指導案例。由于最高檢、最高院在我國的法檢系統中具有較強的權威地位，而且確立的指導案例具有普遍的指導意義，所以最高檢、最高院可以從全國范圍內搜尋以非法證據為線索的二手證據的典型案例，連同章國錫案等一起確立為指導案例，同時促使法官對指導案例的重視，從而輻射全國司法系統。

2.重視司法工作人員法制觀念轉變的培訓與實踐。因為接觸案件的司法工作人員非法取證才是非法二手證據產生的源泉，只有司法工作人員法制觀念轉變并運用于實踐，才能真正的杜絕這種情況。傳統的中國往往以口供中心主義為主，注重懲罰犯罪，次之保障人權?，F今的中國的訴訟價值觀念應該是懲罰犯罪與保障人權并重，充分尊重公民的基本權利，并及時懲罰犯罪，這樣才能使中國的社會走向和諧。

3.最高檢、最高院適時地通過提審或者上訴審，對本書論述的法律條文運用于實踐，并作出合理解釋，從而起到帶頭作用與指導作用。

三、關于我國非法二手證據之發展趨勢及未來構想

（一）非法證據為線索的二手證據納入法定程序是我國法治的必然

長期以來，我國的司法工作人員信奉口供中心主義，即在司法實踐中司法工作人員首先獲取犯罪嫌疑人的口供，通過口供提供的信息去搜集物證、書證等實物證據。在這種長期形成的固定思維模式影響下，一旦犯罪嫌疑人保持沉默，司法工作人員可能會束手無策，同時也要注意非法證據排除規則的約束，這樣司法工作人員就可能去刑訊逼供犯罪嫌疑人，獲取實物證據的線索，即使審訊現場犯罪嫌疑人交代的口供證據被當作非法證據依法排除，根據口供的線索獲取的實物證據即非法二手證據仍然可以采用，從而以形式合法的取證并規避非法證據排除規則。所以時至今日，以非法證據為線索的二手證據用于定罪量刑的情況仍然存在，而且無法禁止。endprint

新《刑事訴訟法》首次在立法層面上確立了非法證據排除規則，明確了非法證據的排除范圍及適用情況。2017年6月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合新頒布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》對于以非法證據為線索的二手證據有了初步規定，但并未在立法層面上予以規定，這并不是說我國放任非法二手證據的適用，這也是國家立法人員在充分考慮了中國的實際之后做出的決定。

首先，中國不比英美等國家的法治發展，中國有著五千多年的法制史，而且長期以來信奉著“證據中心主義”的斷案方法，只要能取得定罪的證據就行，而對于取得證據的程序是否合法較長的時期都放在一個次要地位，而且在人民心中扎根較深。

其次，對于中國這樣一個社情復雜的大國，要將非法證據為線索的二手證據納入立法層面必須要足夠的司法實踐經驗，冒然的全部予以排除或者不予排除都是不合適的。對非法證據為線索的二手證據如何排除？排除范圍如何限定？出現法律沖突后如何解決……這些都是立法者需要考慮的問題，而且經濟基礎決定上層建筑，只要我國的法治社會發展到一定的階段才能變革這個上層建筑，況且牽一發而動全身，立法人員要對我們這個國家以及社會的進步負責。所以，將非法證據為線索獲得的二手證據納入法定程序不能操之過急，但是我國法治進程發展的必然趨勢。

（二）非法證據為線索的二手證據如何法定

通過以上論述我們可以發現，雖然原非法證據的收集程序違法，但以非法證據為線索獲得的二手證據的收集程序卻是合法的。然而，此類證據在立法時是否應全部予以排除還需看前提違法活動的嚴重性，但是絕對不能全部不予排除。對此我認為對以非法證據為線索獲得的二手證據在我國法律中如何規定可以借鑒美國和日本的立場。

首先，法律可以規定強制性的排除但可以設置若干除外性的規定：

一是污染中斷除外：即在通過非法證據為線索獲得二手證據之后，犯罪嫌疑人后來的自愿行為（如自愿坦白）消散了非法證據的非法性，相當于該證據通過合法渠道正常取得，那么該證據可以采用。

二是獨立來源除外：只要司法工作人員能夠證明證據是從與非法證據無關的獨立來源中收集的證據就可以被采納。

三是因果關系削弱或中斷除外：司法工作人員的非法行為與取得證據之間的因果關系，由于其他的因素被削弱或者打斷，從而降低或者消除了非法證據的非法性，那么以該證據為線索獲得的二手證據就可以被采用。

四是最終或必然發現除外：即案件中所需要的證據，即使不通過非法證據為線索獲得，在后續的案情調查中最終或者必然也能獲得的證據，是可以采用的。

其次，法律在規定強制性排除及設置若干例外規定同時，附加上非常嚴格的限制條件。比如要有充分的證據證明非法二手證據還有其他的獨立來源；加大對非法取證的懲罰等。這樣做的好處是保證非法證據為線索的二手證據在法定初期的適用具有可控性，同時不至于太復雜化，從而為非法二手證據的發展與完善提供充足的時間與實踐經驗。

最后，法律在明文規定以上內容時，可借鑒英國和德國的做法，適當賦予法官靈活處理的自由裁量權，以便宜行事。但這條適用的前提是法官要有健全的法制觀念，這樣才有適用的可能。

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