招標合同簽訂履行中法律風險及其防控對策的幾點思考

唐莉

摘要：招標合同在簽訂履行過程中存在諸多法律風險。本文從主體資質、轉包和分包、變更項目實質內容、超期簽訂合同以及違約責任等角度，對招標合同中存在的問題進行了分析，并提出了風險控制思路。

關鍵詞：招標：合同簽訂履行：法律風險防控

招標項目合同（以下簡稱招標合同）由于其基于合同項目是通過招標投標方式確定的，因此其不僅應遵循《合同法》的規定執行，同時也適用《招標投標法》的特殊規定。招標項目合同在簽訂履行過程中，常見的法律風險包括中標人主體資質變化、轉包和分包、變更招標投標實質性內容、不按期簽訂合同、不按照投標承諾履約等締約和違約責任等，損害招標人利益。因此招標人、投標人都應依法履約，防范因此帶來的法律風險。

招標合同簽訂履行過程中常見的法律問題一般包括如下幾種情況。一是中標人在招標結束后，其簽約主體的資質變化。如因某種原因被取消其承攬本項目應具備的特殊行業、特殊產品的專業資格，中標人為其總公司而實際簽約單位為分公司等。二是非法轉包和分包。獲取招標項目后將其承包的項目工作部分或全部轉包給第三人，易形成“層層轉包、層層扒皮”現象，導致質量和安全問題；中標人擅自超出招標文件和投標文件中約定的范圍分包，或者將項目主體、關鍵性工作分包他人，嚴重損害招標人利益。三是變更招標投標實質性內容。這種變更招標結果的行為一些是以合同變更為手段，規避招標或虛假招標，幕后交易，謀取不當利益。四是拖延簽訂和履行合同。不在投標有效期內簽訂合同，導致中標結果無效，影響項目開展；中標人在履約過程中拒不履行、部分履行、延遲履行等違約行為，損害招標人利益。五是以多種理由拖延工期、降低質量標準，尋求補償，彌補其“低價中標”的損失。在合同履行中，工程項目慣用延長工期、增加措施、降低材料質量、索賠等手段增加工程造價，提高合同價格。物資采購項目，以降低產品質量為代價，降低成本，影響供貨質量。

因此，招標人應加強合同的全過程管理，重視招標合同的書面訂立和履行環節，制定有效對策，防范、控制、降低法律風險。

一、加強中標通知書發出前對中標候選人主體資質、資格的核實工作，摸清擬中標人真實情況

開標、評標工作完成以后，一定不能忽視對中標候選人主體資質、資格的核實工作。核實中標候選人投標以后其經營和財務狀況是否發生變化，是否具備承攬該項目的資格。有特殊行業、特殊產品要求的項目，需要投標人具備國家或者行業要求的特殊資格的，應對其提供的資格文件進行核實，需要實地考察的還應實地考察，以確保其所提供資質、資格的真實性，保證所確定的中標人具備承擔該項目的資格。待須核實的內容已經落實后，再行確定中標人，發出中標通知書。

二、嚴格書面合同訂立環節，慎重簽訂書面合同

書面合同是以招投標雙方以法律的形式落實承諾，招標合同作為要式合同，應該在中標通知書下發以后，按照招標文件和中標人的投標文件的內容簽訂書面合同，確定如合同的標的、價款、質量、履行期限等具體內容。

三、嚴格合同關于轉包、分包的約定，嚴禁非法轉包和變相分包

中標人非法轉包和變相分包，在招標合同履行過程中是引起合同爭議的一個關鍵點。因此在合同訂立時應明確關于禁止轉包的內容和，并加重該項違約條款的約定，對于未在招標投標文件中明確載明的分包內容，在合同中應約定其在何種情況下或者必須經招標人同意分包的情況下分包。但按照《中華人民共和國招標投標法》第48條規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”因此應注意對分包內容的約定不能超出法定范圍。招標人發現中標人轉包和違法分包時，應及時要求其整改，拒不整改的，應終止合同，并依法追究其責任。

四、嚴格約定履約保證形式，最大限度發揮履約保證作用

在合同履行期間，中標人如拒絕和不正確履行合同，將可能給招標人造成經濟損失。因此，在招標合同條款中，一方面應當針對中標人不同情形的違約行為在合同中約定相應的違約責任，以保證招標人因中標人違約造成的經濟損失得到適當的補償。另一方面就是要求中標人提交履約保證金。履約保證金應足以督促中標人履行合同，因此可以在法律允許的范圍內適當提高履約保證金額度，加大履約擔保對中標人的約束力度。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第58條規定“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”

五、嚴禁擅自違法違規變更招標合同，避免違約風險

首先是嚴格按照招標時確定的計劃或設計簽訂合同；二是在招標合同按照招標文件、投標文件中約定的變更情形、變更范圍、變更程序進行變更；三是在招標文件和投標文件已經確定的內容，嚴禁變更。以避免因通過設計變更增加投資過設計變更事實上廢止原標，低價中標后，通過設計變更，重新預算，使原中標合同形同虛設，通過設計變更不正當牟利，有的承包方利用當前設計變更管理的不嚴謹、不規范，虛報工程量，或者虛報停工、窩工損失，人為制造價格糾紛，騙取資金的違法違規行為。

六、嚴格合同履行過程監控和合同驗收，確保履行過程可追溯

招標合同管理人員加強對合同履行情況跟蹤評價，及時掌握進展情況，特別是涉及到核實工作量、審核付款、工期延期、變更等，發現漏洞和問題及時糾正或補救。同時注意合同相關資料、證據材料的整理和存檔，如雙方發生爭議其將作為司法程序中追究責任的主要依據。