淺談我國土地的“三權分離”

一、提出土地“三權分離”的理論背景

（一）“兩權分離”的狀況

1.農產權的歷史狀況

農地私營是經過歷史檢驗最具效率的農地使用制度。新中國成立以來，我國農村土地制度變遷經歷了三個階段。第一階段是土地改革時期，農村土地制度的基本特征是私有私營。第二階段是農業合作化后和人民公社時期，農村土地制度的基本特征是公有公營。第三階段是改革開放來，農村土地制度的基本特征是公有私營。縱觀農地制度變遷，農地私營更能實現農民的積極性，因此農地私營是符合農產專業特征、符合我國國情的農地經營模式，必須長期堅持。

2.農產權”兩權分離“之困境

（1）農民失地風險

目前，農地流轉的主要形式有轉讓、轉租、轉包、抵押、入股等。以抵押為例，抵押是農戶為擔保債務實現，將承包經營權抵押于他人，債務人無法償還債務而債權人實現抵押權時，承包經營權流至他人，原農戶喪失承包經營權，且無法再從發包人處重新取得承包經營權。

（2）農業資本流動固化

現行法律框架下承包經營權更多地體現為封閉性、身份性、保障性，而喪失了開放性、發展性和資本性，直接阻礙非農資本進入農業、農村。

（3）土地利用效率低下

嚴格限制承包經營權流轉導致“有田無人種”和“有人無田種”的沖突，農業勞動力的大量轉移更是“雪上加霜”，土地資源占有和土地資源利用不對稱現象日漸嚴重。

綜合分析，在經濟社會的快速發展中，我國農村土地制度所處的宏觀背景和微觀基礎都在發生深刻變化。這是一種悄然進行的誘致性制度變遷，當其發展到一定程度，需要政策法規等正式制度作出有效回應。其基本方向是：構建以集體所有、家庭承包、多元經營為特征，所有權、承包權、經營權“三權分離”的新型農地制度。

二、土地“三權分離”的法律關系

（一）集體所有權

“三權分置”中集體所有權有別于傳統集體所有權，雖然同為集體所有權但功能已經發生變化，集體所有權將專司最終所有權功能，表現出很強的公法色彩，其權能集中表現為處分權能，即設定承包權，或者在承包權、經營權消滅時對農地進行全面支配。

（1）集體所有權是依據功能區分而確立的相對所有權

農村土地集體所有權制度既防止了土地向少數人集中，又使農民可以通過集體成員身份參與集體利益分配，獲得基本生存保障；在農村勞動力向城鎮轉移過程中，因為集體所有權的存在，在經營方式多元化發展的情況下，維持了農村土地歸屬的穩定性、所有權主體的恒定性，為在城鎮謀生乏力、難以進入城鎮保障體系的務工農民留有重返集體的退路，保留了可重新獲得基本生存資料的可能，進而維系住整個農村社會的穩定。

但是，農地流轉的相對穩定也是制約農業集約化經營的瘤疾，土地規模經營才是土地承包經營權流轉的內在動力。“三權分置”通過放活經營權能夠有效解決融資的問題，不會改變土地的集體所有的性質并且將重點放在穩定基于成員身份才可獲得的承包權上。總而言之，農地的集體所有權缺乏私法所有權的基本屬性，僅保留所有權很少的權能。

（2）“三權分置”下的集體所有權擺脫主體“虛位”

“三權分置”的權利結構力圖建構脫離人身屬性的集體所有權制度，解決主體虛化的問題。現在對農民集體所有權的最大詬病就是集體所有權的主體不明，實行“三權分置”使農民更好的利用集體所有權權，擺脫“虛位”問題。

（二）“三權分置”中承包權和經營權的關系

在“三權分置”下，所有權僅具有兩權分置下所有權的部分權能，而承包權具有兩權分置下所有權和土地承包經營權的部分權能，經營權則其有土地承包經營權的部分權能。當然，現行法律規范中并末出現“承包權、經營權”的概念，承包權和經營權的分置是農地交易實踐漸進式發展的產物，但不能因為現行法律規定的空白而否定對這種經濟交易中出現的概念進行內涵界定的可能性。分置后的經營權是土地承包經營權的派生權利，而承包權在現行法制的意義上仍是在土地承包經營權，只是因承包經營權的部分權能讓渡于經營權而產生的新的權利內容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。換句話說，承包權和經營權是在土地承包經營權發生了流轉的情況下，將發生了“權能分離”的土地承包經營權概括為承包權，而將因流轉而產生的新的權利概括為經營權。

（三）“三權分置”中的“經營權”

從我國農村經濟體制改革的現實看，將經營權物權化符合部分地區農民身份固化、“確權確股不確地”的實際需要。在設計關于農村的法權制度時，不可忽視的一個現實是部分地區農民身份逐漸固化，有些地區甚至已99開始實行“確權確股不確地”的承包方式。在北京、上海、江蘇、廣東、河北均有試點的“確權確股不確地”的土地承包方式，指只登記農戶承包地面積而不確定地塊具體位置，農戶憑借確權到戶的土地承包面積（股份）分享土地收益。這種承包方式下，農村集體經濟組織通過招標、拍賣、公開協商等方式，將農戶分散的土地統一交給規模經營主體（包括本集體中的農民、農戶和非農身份的經營者）使用，避免了一家一戶單獨簽約的繁瑣程序。此外，現實改革中也出現了土地承包經營權有償退出的改革實驗。《意見》中明確提出“積極開展土地承包權有償退出試點，總結形成可推廣、可復制的做法和經營”。經營權的物權化，對于這個改革也能發揮積極的促進作用。

三、土地承包權與經營權分離的制度構建

“三權分離”事關農地流轉與農民土地權益與農民土地權益之保障，是深化農村土地制度改革的重要內容，不能僅停留在實踐和政策層面，其理論和立法供給不足的現狀應該予以改變。“三權分離”的關鍵是土地承包權與土地承包權經營權的分

（一）土地承包權的設置

就現有立法資源的供給而言，土地承包權作為一項獨立的權利，其制度的構建與完善有兩條路徑可供選擇。

一是修改《農村土地承包法》，將其定位為土地承包權的權利確認和權利保護的基本法律。 二是修改《物權法》，明確土地承包權的含義、內容及其保護方法。因為土地承包權與農民集體所有權具有較為緊密的關聯性，因此《物權法》第59條和第63條等有關農民集體所有權的立法條款，為土地承包權的制度構建預留了一定的立法空間。因此，在對《物權法》進行相關司法解釋時，可根據實踐的需要，為土地承包權的完善作些努力。

（二）土地承包經營權的完善

就土地承包經營權的完善而言，土地承包權分置后立法須做好以下幾方面的工作。

一是土地承包權分包權分置之后該權利名稱的取舍問題。依“三權分離”理論和相關政策的規定，土地承包權從土地承包經營權分離后，余下的應該是“經營權”。二是土地承包經營權去“身份性”的問題。土地承包權分置后，土地承包經營權應回歸于真正的用益物權。在立法上，應修改或刪除與身份性相關的有關條款，并根據用益物權的基本屬性對土地承包經營權進行制度重構。三是土地承包經營權的功能定位問題。土地承包經營權去“身份性”后，作為真正的用益物權，其制度設置應能充分體現“物盡其用”。

“三權分離”事關農地流轉與農民土地權益之保障，是深化農村土地制度改革的重要內容，不能僅停留在實踐和政策層面上，我們需要通過分析其法律關系，來進一步完善相關制度。

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