我國公司高管勤勉義務判斷標準的法律構想

一、我國公司高管勤勉義務的立法現狀分析

傳統英美法中關于高管信義義務包含“注意義務”和“忠實義務”兩部分，我國的《公司法》借鑒了這一的兩分體例，不同之處僅僅在于在語言表達上，我國用了“勤勉義務”來表達“注意義務”的含義。我國1993年的《公司法》對高管的勤勉義務并沒有明確的規定。僅僅在第59條規定了：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。”直到2003年《公司法》修改之后才做了一個相對明確的規定。我國現行《公司法》第147條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。” 但這種關于勤勉義務的規定十分籠統和概括，并沒有明確高管勤勉義務的具體標準，因此在實際操作中難以執行。盡管很多法律法規都將這一問題規定在法條之中，但無一例外都比較模糊，缺乏實際操作性。究竟該以一個什么樣的判斷標準來衡量這一“勤勉義務”仍無概論。

二、我國公司高管勤勉義務立法中存在的問題與原因

（一）存在的問題

對上述法律法規進行細致的分析比較，我國高管“勤勉義務”立法的不足之處主要有以下幾點。

第一，我國法律雖然對高管的勤勉義務作出了規定，但無疑規定得非常簡單淺顯，只是對義務的簡單概括陳述，并沒有涉及到勤勉義務的具體審查標準，更沒有明確是按“主觀標準”還是“客觀標準”抑或“綜合標準”來衡量高管是否盡了勤勉義務，其實踐可操作性非常弱，有關高管勤勉義務的具體規定反而散見于一些效力不高的規范性文件之中；第二，法律將勤勉義務的承擔主體規定得過于廣泛，除了董事之外，監事和高級管理人員同樣對公司負有勤勉義務，但如前所述，實際上董事、監事、高級管理人員三類義務主體所負的勤勉義務程度是不一樣的，我國立法者對三類高管人員均統一用“勤勉義務”一語概括，沒有進一步明確三類主體所負的勤勉義務程度有何不同；第三，法律過于側重規定高管負有勤勉義務，而對高管勤勉義務的豁免條件，也就是不承擔勤勉義務的例外條款則規定得太少。第四，商業判斷規則缺失。商業判斷規則的核心是對董事經營行為進行評價。董事如果履行了其應履行的義務，那么借助商業判斷規則，不僅法院不會介入公司的經營，而且董事也可以避免對公司或者股東承擔個人責任；它是一項司法上對董事行為的評價標準。

（二）原因

那么為何各個法律對公司高管勤勉義務的判斷標準都界定得如此模糊呢？從司法實踐的角度來看，原因主要體現在以下三個方面：第一，與勤勉義務相比較，忠實義務內容較為明確，多以法律或者公司章程加以規定，因此董事是否違背忠實義務較易判別。而勤勉義務的內容取決于董事的經營能力，個體差異性較大，識別難度較大，若規定董事的勤勉義務，則必須賦予法官較大的司法裁量權。而目前我國各級法院的法官整體素質參差不齊，要相對準確判別是否違反董事勤勉義務難度較大。第二，目前，我國尚未真正進人到董事會中心主義階段。現階段的任務更主要是為董事爭取更大的權力，而非附加更多的義務，否則會束縛董事的手腳致使公司經營呆滯。第三，在我國公司制度實踐中，企業法和破產法曾對企業經營者的勤勉義務進行過嘗試性規定。但實踐證明，企業領導人違反忠實義務，以權謀私的現象卻相當普遍，更迫切需要立法加以規制。①

三、我國公司高管勤勉義務判斷標準的法律構想

（一）立法構想

首先，應通過概括式條款的方式明確高管勤勉義務的判斷標準。如前所述，我國的法律法規中對公司高管勤勉義務大多只做了淺顯簡單的陳述性規定，并未涉及到勤勉義務的具體審查標準，即使偶爾涉及也僅規定在法律效力較低的規范性文件中，實踐操作性非常有限。因此，筆者認為，在今后我國的公司立法中，應通過在《公司法》主體法中規定的形式，在總則中以概括條款的方式規定公司高管應對公司負有勤勉義務，并進一步規定勤勉義務的判斷標準。至于應采納何種判斷標準，則應充分考慮我國的現實國情和司法實踐情況，不宜單純地統一采用某一標準。根據我國地區、行業差異性極大的特點，我國應采用以客觀標準為主，特別約定為輔的判斷方式。

其次，除了概括性的規定之外，還應通過列舉的方式規定符合以及不符合高管勤勉義務的情形，以便指導社會的司法實踐。如可詳細列舉規定公司高管應當具備相應的技能義務（包括熟悉公司的經營及業務情況，對公司經營管理中的重要措施作出評判、及時監督等）、勤勉義務（包括應當定期、親自參加各種公司的會議，了解公司的經營活動，定期檢查公司的相關業務情況等）、謹慎義務（包括當高管發現所聘任的經營管理人員不能勝任時，應當及時建議董事會將其解聘，對董事會決議的事項如有異議時，應當及時地將其異議記入董事會會議記錄等）。

（二）司法構想-引入規范的商業判斷規則

正如有的學者所指出的，我國公司許多高管的執業現狀是：“比之外國同行，他們身處一個上市公司治理水平較低、公司信息披露不規范、治理腐敗層出不窮、董事與公司管理層的信任基礎尚未建立起來的資本市場環境，這決定了他們面臨的法律風險很大。”②而商業判斷規則，作為美國公司法上的一個重要原則，為公司高管的正常商業風險決策行為提供了良好的免責保護，它不僅減輕了高管的注意義務，也客觀上起來了排除司法的無限審查的社會作用，維護了公司的正常商業經營。③其背后的合理性依據就是作為商人的高管運用的是商事思維，與作為裁判者的法官運用的法律思維的截然不同，商人追求的自我營利，而法官追求的是公平正義。并且，富有審判經驗的法官對商事經營的判斷，通常并不會比充滿經驗或經常接觸營業事務的公司決策者高明，“商人是自己利益的法官”。因此，“商事案件的裁判，（法院）要理解并尊重商人是自己利益的法官這一‘利益規則’，對公司行為的審查應當堅持‘有限干預’的原則。”④

在我國的公司法司法裁判實踐中，如前所述，雖然一直都沒有出現“商業判斷規則”這一術語，但是實踐中許多法院已不知不覺地使用了該規則。而且，更為重要的是，由于沒有完善的規制約束，我國法院在使用這一規則進行裁判時，既審查程序要件，又審查實質要件，這在一定程度上給法院的自由裁量權提供了巨大的、不受管制的運作空間。然而正如法國思想家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》一文中指出的：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”，絕對的權力必將導致絕對的腐敗。因此，我國很有必要引入美國的商業判斷規則，對商業判斷規則的運用規則、審查程序進行相應的限定，從制度上避免法官在裁判活動中總是試圖扮演強勢商人的角色，有害于公司自治理念的構建，有害于經濟的發展。

四、總結

我國《公司法》明確規定了公司高管的勤勉義務，但僅限于提出這個概念，對于勤勉義務判斷標準則未作任何規定，這就給司法實踐帶來了很大難題。不僅如此，隨著公司高管違反勤勉義務案件的增加，對勤勉義務判斷標準的急切需求與當前立法、司法的無助之間所形成的矛盾將凸顯得更為強烈。目前，國內在對待勤勉義務判斷標準這一問題上，主要是借鑒國外的成熟理論，這固然不失為一個方法，但還遠遠不夠。我們應更多地在立足于當前的司法實踐的基礎之上，借鑒國外成熟理論中符合我國國情的合理成分，發展出一套具有自身特色的勤勉義務判斷標準。

注釋：

①范建，蔣大興.論公司董事之義務[J].南京大學法律評論，1998（1）1：92-93.

②李建偉.公司制度、公司治理與公司管理――法律在公司管理中的地位與作用[M].人民法院出版社，2005：186.

③蔡元慶.董事責任的追究和經營判斷的原則[A].中國商法學精萃（2003 年卷）[C].機械工業出版社，2004 ：135.

④蔣大興.公司法的觀念與解釋Ⅱ[M].法律出版社，2009：112.

作者簡介：陳晨（1993—），女，煙臺大學法學院2015級研究生，研究方向：民商法。