淺析國家法與民間法的良性互動

【摘要】：民間法，是一種非出于國家的非正式規范，其與國家法既存在沖突，又相互融合。在法制現代化過程中，應充分認識民間法的合理性，在保證國家法權威的基礎上，促進民間法與國家法的良性互動。

【關鍵詞】：國家法；民間法；良性互動

隨著“依法治國”的方略的推行和發展，國家制定法在現代法治中的地位越來越突出，其影響力遍及社會生活的各個方面。與此同時，在國家制定法之外，根植于人們的社會生活和傳統法律文化之中的民間法也發揮著其固有的調控和規范作用。

一、民間法與國家法的概念解說

法是由國家制定﹑認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認﹑保護和發展統治階級所期望的社會關系﹑社會秩序和社會發展目標為目的行為規則體系。[1]

對于“民間法”，學術界沒有形成統一的看法，但大多學者認為民間法是以國家法作為參照，自發生成的規則。比較有代表性的觀點有梁治平的“知識傳統說”、朱蘇力的“本土資源說”和鄭永流的“行為規則說”。民間法多存在于一些經濟較為落后、傳統因素保留較多的鄉村地區，與國家法一起影響和指導著人們的日常生活。民間法作為一種社會秩序，有其顯著特征：其一是具有地域性。不同地域的人群有著不同的習俗，從而演變成不同的民間法。其二，民間法具有非正式性。民間法寓于民眾個人或群體日常生活或勞作之中，是在人們的生活勞作中自發形成的，其制定和實施沒有外部力量的干預。其三，民間法具有一定的規則模式。民間法之所以被稱為“法”，是因為它有較為確定的行為模式和規范內容，在這個層面上，民間法可以被理解為廣義的習慣法。

二、國家法與民間法的對立與契合

國家法與民間法是一對相互對應的范疇，二者既有沖突的一面，又有相互融合的一面。雖然國家法是法的唯一來源，但國家法不能調整人們社會生活的各個方面。特別是鄉土農村處于中新城市的邊緣地帶，國家對其調控有一定的距離和難度。孟德斯鳩在《論法的精神》中曾指出：“法有各種不同的體系，人類理性所以偉大崇高，在于它能夠很好地認識到法律所要規定的事物應該和哪一個體系發生主要關系，而不致攪亂了那些應該支配人類的原則。[2]這說明法具有多種模式，以滿足社會中各個方面的要求。民間法就是這種在國家法之外的，卻可以與國家法一同調控人們生活行為規范，其與國家法既對立存在又有著相互契合的地方。

（一）國家法與民間法的對立

國家法具有普遍性的特征，具有普適性。但在我國這樣一個紛繁復雜的社會中，多元規范或者是多元秩序是客觀存在的基本事實。國家法不是萬能的，正如梁治平教授所說“即使是在當代最發達的國家，國家法也不是唯一的法律”。[3]民間法是不同于國家法的另外一種規則與知識體系，它勢必與國家法存在著沖突。首先，中國社會是一個情理社會，在實踐中存在很多“合理不合法”或者“合法不合理”的事件，而發生沖突后，中國人解決爭端首先會考慮“情”，其次是“禮”，最后是“理”，尤其是在人情味極為濃厚的鄉土社會里，民間因情理而產生的法與國家制定法之間的沖突會尤為明顯。其次，民間法與國家法的沖突以及民間法對國家法的消極作用使人們在某些特定領域的行為偏離國家法預設的范圍與模式。例如在農村就有很多諸如“牲畜下田，打死不賠”、“祖業宅基，買賣由已”等違反國家法的規定。[4]在我國這樣一個多元化的社會中，國家法與民間法的沖突和是無法避免的。

（二）國家法與民間法的契合

國家法與民間法之間的確存在互相對立沖突的一面，同時也存在著相互依存、相互契合的一面。首先，民間法是在人們的日常生活中，通過人們的反復適用而逐漸被產生的，特別是在傳統因素保留較好、經濟相對落后的鄉土地區，民間法對社會的調控甚至超越了國家法。因此，如果使某民間法合法化、成文化、規范化而成為國家制定法，便可以推動和保證國家法的順利實施。從這個角度講，民間法是國家法的重要淵源。其次，民間法也不斷受立法者的影響，這種影響最明顯的表現便是儒家“禮”的思想成為正統后，民間法中越來越多地出現以弘揚道德、維護綱常為出發點和目的的內容。這樣民間法、禮和國家法在不斷的互動中達到 “援禮入法、融法于俗、渾然無外、包羅萬有”的禮法結構。[5]

三、實現國家法和民間法的良性互動

現代社會的主題是發展，而發展的前提是合作與溝通。民間法與國家法若要同時發展以適應社會，兩者之間就必須妥協合作。國家法、民間法都有其自身存在的合理性和缺陷。在現實生活中，無論是國家法還是民間法都在一定程度上、在各自的范圍內為人們所遵循。從這個意義來說國家法和民間法都是現代法律的一部分，因而在法制現代化過程中，絕不能忽視民間法有效調整社會關系的社會功能，應充分認識其存在的合理性，在保證國家法的權威和尊嚴的同時，逐漸消解國家法和民間法的矛盾與沖突。

（一）明確民間法與國家法的界限

民間法與國家法作為兩種相對獨立的規則體系，二者存在的沖突不可忽視。因而，要實現民間法與國家法的良性互動，有必要對民間法與國家法的調控范圍作出相對明確的界定。

對于國家法嚴格控制的領域，只能由國家制定法來予以規定。同時，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項還是屬于法律絕對保留事項，不僅只能由國家制定法來規定，而且只能由法律這一法律淵源形式規定。

對于民眾日常基本生活密切相關的但國家法尚未規定或規定不明確的有關鄉土社會風俗、習慣、人情、倫理的糾紛，可以適用民間法。一方面，這可以彌補國家法的漏洞，另一方面也簡化了訴訟方式，節約了訴訟成本。

（二）在立法上，積極吸收民間法的有益成分

首先要了解民眾的生活以及民間法的動向，對于民間法中與國家法不矛盾，甚至相適應的部分，要及時提供給國家作為立法參考，并盡可能的納入到國家法律體系中，以實現國家法與民間法的銜接。

其次，在相關的立法條文中設置一些彈性條款，如在民事法律中可通過設置“習慣”、“善良風俗”等彈性化詞語作為吸納民間法規范的基礎，使得法律參照適用民間法成為可能。同時給予適用上的靈活性，針對不同的地域，實行與當地情況相適應的的民間法。這樣不僅有利于法律現實作用的發揮，還有利于將國家法的法律效果與民間法的社會效果很好地結合起來。

（三）在司法上，引進調解機制

現代司法作為一種舶來品，中國底層的百姓普遍存在著文化上的隔閡，在心理上往往難以接受。他們對外來的具有專業技術性的訴訟是陌生的，因而往往更傾向于用他們所熟悉的民間習慣調解。如在司法上引進調解制度，則會起到溝通國家法和民間法在文化上的阻隔，為兩者的良性互動提供一個正式制度性對話渠道的作用。

注釋：

[1]參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社 2003 年第 2 版，第 58 頁。

[2]參見孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1995年版，第173頁。

[3]參見梁治平，《清代習慣法、社會和國家》，中國政法大學出版社，1996年版。

[4]參見田又成，“鄉土社會中的國家法與民間法”，載《開放時代》，2001年9月。

[5]參見黃金蘭，“民間法及其與國家法關系初探”，載《民間法》（第一卷），山東人民出版社，2002年版。

作者簡介：張慧群（1992—），女，漢族，山東濟南人，煙臺大學法學院2015級法律碩士研究生。