關(guān)于民法典總則立法的幾點思考

魏來

摘 要：法制經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)，為對社會與經(jīng)濟的發(fā)展和進步進行推動，進一步加強社會市場法制建設(shè)力度，對民法典進行編纂的工作逐漸被提上日程，此項工作在社會主義法治社會的建設(shè)與依法治國的推進過程中具有十分重要的意義。我們應(yīng)在編纂民法典時對分步走原則予以堅持，將其中總則部分率先編纂完畢，切不可操之過急。

關(guān)鍵詞：民法典；民法通則；立法；法律關(guān)系

“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”是中共十八屆四中全會當(dāng)中所提出的一項重大改革任務(wù)。此項任務(wù)是當(dāng)前立法工作當(dāng)中的重點，因民法典編纂工作的相關(guān)內(nèi)容十分繁復(fù)，應(yīng)堅持遵循分步走原則，將民法典編纂工作的首要任務(wù)確立為民法典總則的制定。民法總則作為一項基本規(guī)則對整個民法典實行統(tǒng)領(lǐng)，同時其也對民商法中的各個部分予以適用，其于民法中的地位最為通用、基礎(chǔ)與抽象[1]。民法總則即民法典的總綱，所有民商事立法活動均應(yīng)在其統(tǒng)轄下開展。將民法總則制定出來不僅可以對民法典的體系性予以增進，還可以對整個司法體系的整合與完善進行促進。

1 民法典總則的立法路徑

民法通則是我國改革開放初期階段一項極為重要的立法成果，于1986年開始制定并實施于1987年，其在我國民事立法史當(dāng)中極具代表性，時至今天依然被持續(xù)沿用。民法通則是現(xiàn)如今民法典編纂任務(wù)當(dāng)中的關(guān)鍵問題，其與民法典的立法路徑息息相關(guān)，嚴(yán)重影響了民法典的編纂。明確民法典的立法路徑可對民事主體合法的民事權(quán)益予以保證，對民事關(guān)系進行正確調(diào)節(jié)，在一定程度上為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展做出貢獻。當(dāng)前法學(xué)界學(xué)者大致對于民法典編纂立法路徑存在兩種聲音，即：①堅持將民法典立法基礎(chǔ)設(shè)定為《民法通則》，主張適當(dāng)修改后將其作為民法典的藍本予以直接使用；②堅持?jǐn)U張、補充《民法通則》，并統(tǒng)合商事總則與人格權(quán)[2]。

對于上述兩種聲音，本文傾向于對《民法通則》當(dāng)中予以民事主體合法權(quán)益充分保障的基本精神進行收納，秉承立足于當(dāng)下的立法精神，對民法典予以重新確立，不可利用對《民法通則》進行修改與補充的手段實行民法典總則的編纂。應(yīng)堅持使民法典編纂立足于現(xiàn)實，以法制建設(shè)的實際需要為出發(fā)點，將具體指導(dǎo)思想設(shè)定為對制度與理論的堅持創(chuàng)新，不對《民法通則》進行完全借鑒與照搬全抄，以中國當(dāng)代國情為基礎(chǔ)制定出與之相符的法律。

2 民法與商法之間的關(guān)系

民法與商法之間關(guān)系的處理長期以來都是我國立法史與法學(xué)界中的疑難問題。民法與商法所屬的范疇均為私法，其目的在于對社會經(jīng)濟的關(guān)系予以調(diào)整，是兩項存在諸多不同的法律規(guī)范。例如中國民法學(xué)研究會與中國商法學(xué)研究會之間在對民法典提出的相關(guān)建議中就存在許多爭議，處于不同立場，兩者分別以“民商合一”與“民商分立”作為各自主張。此兩種立法主張在根本上來說是完全對立的，其中將商事基本規(guī)則在民法典總則當(dāng)中一并做出相應(yīng)規(guī)定為“民商合一”主張的觀點；對商法典予以單獨制定，將其區(qū)分于民法典是“民商分立”主張的觀點。

對于上述兩種主張，本文傾向于“民商合一”，此種立法思想是我國歷朝歷代均堅持實行并已通過相關(guān)實踐證明了其可行性的，若“民商分立”主張應(yīng)用于本次民法典編纂則會使當(dāng)前局面產(chǎn)生一定變動，影響人民的生活質(zhì)量。并且，商事規(guī)則和民事規(guī)則之間的重合性較高，不能單純?yōu)榱肆⒎ǘ鴮嵤┝⒎ā蓚€法典予以分別制定會使立法成本增加，在一定程度上對立法資源有所浪費，使法律當(dāng)中出現(xiàn)兩套規(guī)則與兩類主體。此外，商事規(guī)則具有一定的抽象性，會對社會生活造成混亂，阻礙法律在司法機關(guān)中的具體實施[3]。

所以，應(yīng)在當(dāng)前“民商合一”立法體例下注重加強民事立法對商事的特殊照顧，力求對商事實踐的具體需要予以滿足，在民法總則當(dāng)中對商法的原則及其基本理念予以重點吸收和引進，對商事規(guī)則實行確切照顧與回應(yīng)，予以商事發(fā)展充足的預(yù)留空間，對“民商合一”實行過程中所面臨一系列問題與沖突的解決進行有效促進。

3 人格權(quán)的立法體例問題

于民法典總則部分中對人格權(quán)予以設(shè)置還是于民法典分則部分為人格權(quán)單獨設(shè)立一個篇章是長期存在的疑難問題。

傳統(tǒng)大陸法系國家自羅馬法以來均獨自成編了完備與詳實的物權(quán)規(guī)定與債權(quán)規(guī)定，其中唯獨缺少詳盡細致的人格權(quán)規(guī)定，法國于1804年公布實施的《法國民法典》中甚至都沒有與人格權(quán)相關(guān)的規(guī)定，只在解釋民法典相關(guān)條文的時候才對人格權(quán)進行了適當(dāng)保護。歷史上首次通過民法典形式來對人格權(quán)制度進行確認(rèn)的民法典為瑞士于1907年公布并于1912年實施的《瑞士民法典》，其為人格權(quán)專門設(shè)置了一個章節(jié)，成為了第一部對人格權(quán)予以專門設(shè)立的法典[4]。

我國《民法通則》的頒布時間為1986年，其中人格權(quán)相關(guān)規(guī)定設(shè)置于第五章“民事權(quán)利”，其中規(guī)定內(nèi)容絕大部分與人格權(quán)有關(guān)，且在第六章“民事責(zé)任”中針對侵害人身權(quán)的民事責(zé)任進行了重點規(guī)定，此項舉動是當(dāng)時歷史時期當(dāng)中的一項創(chuàng)舉，但其中對于一般人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定有所忽視。此種情況下，若對人格權(quán)有所侵害的事件發(fā)生于社會生活當(dāng)中，而該行為又與《民法通則》中相關(guān)規(guī)定不符，遭受侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益就會因人格權(quán)一般規(guī)定的缺失而失去保障，對立法初衷有所違背。所以，各方面原因皆傾向于在本次民法典編纂過程當(dāng)中對人格權(quán)的一般規(guī)定予以重視。

中國社會科學(xué)院民法典立法研究課題組曾發(fā)布過一篇“民法總則（建議稿）”，其中對于自然人的規(guī)定制度當(dāng)中對人格權(quán)的保護予以了特別強化，大幅度改革了對個體工商戶以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶設(shè)置的相關(guān)規(guī)則，也提出了對特殊群體與老年人進行保護的特殊規(guī)則[5]。以上舉例充分說明了人格權(quán)于民法典編纂過程當(dāng)中的重要程度。

社會與人類個體得以順利生存發(fā)展的基礎(chǔ)即為人格權(quán)，其作為一種基礎(chǔ)性權(quán)利存在于整個法律體系當(dāng)中。人格權(quán)的保護在當(dāng)前世界各國的憲法當(dāng)中的所處位置均至關(guān)重要。在人權(quán)當(dāng)中，人格權(quán)是一項極為重要的組成部分，從本質(zhì)方面來看其是一種道德權(quán)利，對整個法律所不懈追求的價值目標(biāo)有所體現(xiàn)。所以，在人格權(quán)的立法體例問題方面，本文傾向于將人格權(quán)在民法典編纂過程中單獨設(shè)立一個篇章，并應(yīng)將其排位于其余各項權(quán)利之首。

4 結(jié)語

民法典是我國法治現(xiàn)代化的具體象征與我國法律事業(yè)高度發(fā)展的具體體現(xiàn)。在實際編纂民法典的過程當(dāng)中需注意對其立法路徑、與商法之間的關(guān)系、人格權(quán)立法體例等一系列復(fù)雜且關(guān)鍵的問題，提升對我國民法學(xué)研究當(dāng)中相關(guān)問題的注意程度并積極擬定彌補措施，以我國實際國情為出發(fā)點，秉承著立法的基本精神，將與我國社會相符合且有益于人民的民法典制定出來。

參考文獻

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[2]袁碧華.我國商法立法模式探討--以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心[J].嶺南學(xué)刊，2016，13（3）：95-100.

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[4]方新軍.內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實現(xiàn)對《民法總則》基本原則規(guī)定的評論[J].中外法學(xué)，2017，29（3）：565-589.

[5]冉克平.“惡意串通”與“合法形式掩蓋非法目的”在民法典總則中的構(gòu)造——兼評《民法總則》之規(guī)定[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017，39（4）：67-80.endprint