《專利法修訂草案(送審稿)》第3條的問題與修改建議

武善學 袁名希

(山東工商學院 法學院，山東 煙臺 264005；中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

《專利法修訂草案(送審稿)》第3條的問題與修改建議

武善學 袁名希

(山東工商學院 法學院，山東 煙臺 264005；中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

《專利法修訂草案(送審稿)》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，明確其國家行政機構的性質，同時增加市場監管職能、法定公共服務職能。此種修改名不副實，不符合我國并非所有管理專利工作的部門都是行政機構的實際情況；職能的增加與強化亦引起了諸多爭議。《專利法》的修訂應該回應本國社會需求。在未能全面改革我國行政機構的當下，宜仍然采用“管理專利工作的部門”稱謂，進一步強化、拓展管理與服務職能，整合執法與監管資源和職能，設立專門的專利行政執法隊伍，限制行政執法和市場監管行為，完善我國管理專利工作部門的職能。

管理專利工作的部門；專利行政部門；職能完善

一、問題的提出

在實施創新驅動發展戰略、建設知識產權強國、全面推進依法治國的大背景下，在廣泛征求社會各界意見基礎上，2015年12月2日，國務院法制辦網站公布了《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)，第3條將地方層面“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，增加了國務院專利行政部門和地方層面管理專利工作的部門職能。*《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第3條：“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權，負責涉及專利的市場監督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為，建設專利信息公共服務體系，促進專利信息傳播與利用。地方人民政府專利行政部門負責本行政區域內的專利工作，依法開展專利行政執法，提供專利公共服務。前款所稱地方人民政府專利行政部門是指省級、設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府專利行政部門。”

與之前的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)相比(見表1)，《送審稿》第3條有兩個大的變化：一是稱謂的改變。1984年《專利法》明文規定了國家層面中華人民共和國專利局的地位；2000年《專利法》將“中華人民共和國專利局”修改為“國務院專利行政部門”，同時，明文規定了省級管理專利工作部門的地位，2001年修改的《專利法實施細則》將其級別延伸到“專利管理工作量大又有實際處理能力的設區的市人民政府”；2015年《送審稿》將地方層面“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，將其級別延伸到“設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府”。二是職能的增加。1984年《專利法》僅明文規定了中華人民共和國專利局的職能是專利申請的受理、審查、授權或注冊，并沒有設立專門條款明確規定地方“專利管理機關”的地位和職能，只是在第60條規定中提及。2000年《專利法》增加了國家知識產權局宏觀管理全國專利工作的職能，同時明文規定了省級管理專利工作部門的職能，“省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區域內的專利管理工作”。2001年修改的《專利法實施細則》第78條規定，“專利管理工作量大又有實際處理能力的設區的市人民政府設立的管理專利工作的部門”亦承擔“負責本行政區域內的專利管理工作”的職能。2015年《送審稿》又增加國務院專利行政部門“負責涉及專利的市場監督管理”，“查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”、“建設專利信息公共服務體系，促進專利信息傳播與利用”等職能，增加地方層面管理專利工作的部門“依法開展專利行政執法，提供專利公共服務”等職能。

表1 《專利法》第3條演變之對照

這種稱謂的變化是否符合我國的現實情況以及法理精神，管理專利工作的部門又能否承受職權擴張，也引起了學界和實務部門的熱烈討論。在嚴格加強知識產權保護的時代背景下，應該如何做好《專利法》中的制度設計呢？這些問題都值得我們進行深入研究。筆者結合我國實踐中管理專利工作部門的實際情況，提出完善《送審稿》第3條的立法建議。

二、名不副實：將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”

為更好地解決我國專利侵權及假冒專利行為愈發嚴峻的問題，立法者建議將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，明確其國家行政機構性質，且將其級別由省級向下延伸至“法律法規授權的縣級人民政府”。因此，除第3條外，《送審稿》在其他條款中多次使用了“國務院專利行政部門”“專利行政部門”“專利管理工作的國家機關”“各級專利行政部門”等不同稱謂。

筆者認為，此種修改值得商榷。《送審稿》第3條第2款明確界定了地方層面管理專利工作部門的行政機構性質，實現了與國家層面國務院專利行政部門性質的統一。然而，從《送審稿》全文看，此種修改的邏輯性值得懷疑，分散在不同條文中的這些不同稱謂并不符合邏輯關系。“專利行政部門”與“國務院專利行政部門”和“地方人民政府專利行政部門”是上下位關系嗎？《送審稿》第60條、第78條、第79條之間的關系又該怎樣理解呢？國務院專利行政部門履行“查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”職能時，是否能夠采取第60條規定的行政處理措施呢？第78條中“專利管理工作的國家機關”是僅指“地方人民政府專利行政部門”還是也包括“國務院專利行政部門”？第79條中“各級專利行政部門”是僅指地方層面的“各級”“專利行政部門”還是也包括國家層面的“專利行政部門”呢？這些問題都是由于此種修改引起的。

與《專利法》相關條款相對照，我們認為，《送審稿》只是簡單地*“簡單地”除了體現在文中的分析外，還體現在修改理由上，國家知識產權局僅基于“商標法和著作權法在地方政府部門方面都采取了行政管理部門的表述”就提出修改了建議。參見國家知識產權局《關于〈中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)〉的說明》。將《專利法》中的“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，用其指代“地方人民政府”的“專利行政部門”，并未從整體上考慮條文間的邏輯性。從邏輯上看，“專利行政部門”是一個上位概念，應包括“國務院”的“專利行政部門”和“地方人民政府”的“專利行政部門”，這一點可以從《送審稿》第3條以及第79條得到驗證。但是，筆者通過分析發現，《送審稿》其他條款中“專利行政部門”僅指“地方人民政府”的“專利行政部門”，從而造成邏輯上“專利行政部門”與“國務院專利行政部門”并列的怪象。退一步講，即使由于約定俗成的原因，我們可以用“專利行政部門”指代“地方人民政府的專利行政部門”，但在其他條款中又出現了“專利管理工作的國家機關”“各級專利行政部門”等不同稱謂，從中可見此次修法之嚴重邏輯缺陷。

另外，立法者期待通過將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”以解決“地方局法律地位和機構性質方面存在較大差異”*參見國家知識產權局《關于〈中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)〉的說明》。的問題。修法愿望是好的，但是，《送審稿》的此種修改不符合行政法理論精神。從行政法理論看，行政部門，即行政機構，是基于行政管理的實際需要而在行政機關內部設置的具體處理和承辦各項行政事務的機構，*章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第140頁。具有行政機關性質。盡管一些法律法規授權的組織可以成為行政主體，履行行政任務，但這依然改變不了該類組織非行政機關的性質，其只是“法律法規授權的組織”，依然不能被稱為行政機構。《送審稿》將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，意味著從事管理專利工作的部門應是國家行政機關。

然而，我國的實際情況并非完全如此。國家層面負責管理專利工作的“專利行政部門”是國家知識產權局，其前身是1980年成立的中國專利局。隨著社會的發展，根據國務院機構改革要求，1998年，中國專利局更名為國家知識產權局，專利局成為國家知識產權局的一個組成部分，其性質為事業單位，由其“受理和審查專利申請，對符合本法規定的發明創造授予專利權”。*尹新天：《中國專利法詳解(縮編版)》，知識產權出版社2012年版，第25頁。與之同步的是，中國專利復審委員會亦轉變為事業單位性質。實踐中，盡管專利局和專利復審委員會具體承擔了本應該由行政機關承擔的專利申請、審查、授權、復審等職能，但是，它們并未以自己的名義而是以國家知識產權局的名義作出決定，由此而產生的法律責任由國家知識產權局承擔，因此，它們的行為屬于接受行政機關授權而實施的行為，是具體行政行為的一種。同時，開展專利法律、政策宣傳普及以及教育培訓等其他職能*根據國務院辦公廳印發的《國家知識產權局主要職責、內設機構和人員編制規定》，國家知識產權局還承擔專利、集成電路布圖設計等法律法規、政策的起草與擬訂；組織實施國家知識產權戰略；專利涉外工作的聯絡、交流與合作；建設全國專利信息公共服務體系以及開展專利法律法規、政策及保護的宣傳普及、教育培訓等方面的職能。參見“國家知識產權局機構介紹”，http://www.sipo.gov.cn/gk/zzjg/jgjs/gzjjgjs/201310/t20131025_860410.html.最后訪問日期：2017年1月13日。也都是以國家知識產權局的名義履行，因此，在國家層面使用“專利行政部門”尚屬名副其實。

但是，在地方層面使用“專利行政部門”就會出現名不副實的混亂情形。瀏覽我國省級知識產權局網站，筆者發現，全國32個省、自治區、直轄市基本上都設立了獨立或相對獨立的知識產權局。其中，大多數省級知識產權局是行政機關性質，如湖北省知識產權局、上海市知識產權局；也有一些省級知識產權局為事業單位性質，如青海省知識產權局、云南省知識產權局。據此可知，目前，我國并非所有省級知識產權局都是行政機關性質。省級知識產權局性質尚且如此，遑論設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府管理專利工作部門的性質了。我國復雜的實際情況致使各地方知識產權局法律地位和機構性質存在較大差異，而非如《送審稿》說明所言因《專利法》采用“管理專利工作的部門”稱謂而造成。

綜上所述，《送審稿》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，并沒有如實反映出我國管理專利工作的部門并非全都是行政機關的事實，還容易致使那些接受行政機關委托從事管理專利工作的事業單位性質的省級、設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府管理專利工作的部門陷入尷尬境地。

三、強化抑或取消：我國管理專利工作部門職能擴張引起的爭議

盡管“從全國范圍來看，我國專利行政執法的制度、機構、隊伍、能力建設不斷加強”，但是，也存在著“專利行政執法力度不足、不能有效制裁和震懾專利侵權行為”，“專利保護效果與創新主體的期待存在較大差距”等問題。*參見2014年6月23日全國人民代表大會常務委員會執法檢查組《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》。為了更好地發揮《專利法》在建設創新型國家、服務型國家中的作用，《送審稿》第3條中增加了國務院專利行政部門和地方層面管理專利工作部門的職能：

第一，《送審稿》第3條第一次在法律上明確了國家知識產權局“建設專利信息公共服務體系，促進專利信息傳播與利用”的服務職能，“突出了政府部門與時俱進的服務意識”*管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個重要問題》，《知識產權》2016年第3期。。同理，也明確了地方層面管理專利工作部門“提供專利公共服務”的職能。第二，《送審稿》第3條突破了《專利法》的規定，賦予國家知識產權局“查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”的職能。同時，大大擴張了地方層面管理專利工作部門的職權：將管理專利工作部門的級別擴張到“法律法規授權的縣級人民政府”，增加了管理專利工作部門“依法開展專利行政執法”的職權。第三，鑒于我國“專利運用方式日趨多元化，企業對規范專利市場、嚴格保護專利權的呼聲日益強烈”*參見國家知識產權局《關于〈中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)〉的說明》。的現實，《送審稿》第3條增加了國家知識產權局“負責涉及專利的市場監督管理”的職能。

管理專利工作部門職能的擴張，引起了學界的熱烈討論。學者們對其專利管理和公共服務職能并未有大的爭議，畢竟對專利申請的受理、審查、授權或者注冊以及提供咨詢或其他服務，是大多數國家專利行政管理部門普遍具備的職能。管理專利工作的部門是否應當具有行政執法職能才是爭議的焦點。有學者認為，應該取消管理專利工作部門的行政執法權，因為專利權屬于私權，公權不應干涉，專利侵權由司法程序進行救濟更為合理*李玉香：《完善專利行政執法權之再思考》，《知識產權》2013年第4期。。盡管其曾做出重要貢獻，但在當前及今后并無足夠的合理性和必要性。*劉銀良：《論專利侵權糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇》，《知識產權》2016年第3期。也有學者認為，中國專利權保護網至今仍然存在較大的漏洞，面對創新驅動發展下專利保護面臨的嚴峻現實，加強專利行政執法正當且迫切。*董濤：《專利權保護網之漏洞及其彌補手段研究》，《現代法學》2016年第3期。

我們認為，管理專利工作部門的職能并不是一成不變的，而是根據社會經濟、科技的發展以及國際社會發展趨勢而不斷做出回應與調整的。《送審稿》強化、增加管理專利工作部門的職能具有現實需求和理論基礎，是十分必要的：第一，符合黨的十八大和十八屆三中、四中全會“加強知識產權保護”的精神，符合黨和國家“創新執法體制、推進綜合執法、整合隊伍”的具體部署，符合“減少層次、整合隊伍、提高效率的原則”*參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。；第二，充分回應了社會關切與現實需要*賀化：《加快知識產權領域改革 激發全社會創新活力》，《求是》2016年第9期。，有利于解決專利權保護不夠嚴格、與社會公眾期望存在較大差距等問題；第三，為管理專利工作部門行政執法提供了法律上的依據，有利于落實法治政府“行政權力法定化、行政執法規范化”*徐少亞：《論我國行政體制改革的價值選擇及其實現》，《南京政治學院學報》2016年第1期。的要求。

四、《送審稿》第3條及相關條文的具體修改建議

綜上所述，《送審稿》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，既引起邏輯理解上的混亂，也不符合我國的實際情況；管理專利工作部門職能的強化有其必要性，但應對其進行完善。筆者結合我國的國情，對《送審稿》第3條提出如下修改建議。

(一)名副其實：“管理專利工作的部門”稱謂回歸

法律的修改不是簡單的詞語游戲，追求的應是法律語言或法律概念與其表達、概括的實際情況相吻合、相協調。鑒于目前我國地方層面并非所有管理專利工作的部門都是行政機關的現實，在未能全面改革行政機構的情況下，我們不應不顧實際情況“簡單地”將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”。《送審稿》第3條第2款應依然采用“管理專利工作的部門”，《送審稿》中其他使用“專利行政部門”的地方改為“管理專利工作的部門”，等到我國行政體制改革條件成熟時，方可修改為“專利行政部門”。

筆者的建議主要基于以下原因：一是我國具有重視專利行政管理的傳統，在設立專利制度之初就設計了中央與地方兩級專利管理體制。這種特色的專利管理體制在我國專利事業發展中充分發揮了重要作用，現在以及將來仍然要發揮重要作用。二是采用“管理專利工作的部門”稱謂符合我國的實際情況。這可將那些非行政機關性質的省級、設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府知識產權局納入“管理專利工作的部門”范疇，為其依法行政提供法律依據，做到依法行政。三是采用“管理專利工作的部門”稱謂不會引起對《送審稿》其他條文的誤解。“管理專利工作的部門” 特指地方層面管理專利工作的部門，國家層面的管理專利工作的部門采用了“國務院專利行政部門”稱謂，從而使國家層面和地方層面管理專利工作部門的職能非常清晰。

行文至此，本文開始部分提出的問題就很容易回答了。《送審稿》中使用“專利行政部門”的地方指的是地方人民政府的“管理專利工作的部門”；第78條中“專利管理工作的國家機關”既包括國家層面也包括地方層面從事專利管理工作的國家行政機關工作人員以及法律法規授權的從事專利管理工作的非行政機關工作人員；第79條應修改為“國務院專利行政部門和地方人民政府管理專利工作的部門”，因為“鼓勵和規范專利信息市場化服務和專利運營活動”，“促進專利實施和運用”是“國務院專利行政部門和地方人民政府管理專利工作的部門”的共同職責。

(二)管理服務職能與執法監管職能的分離

筆者贊同強化、增加我國管理專利工作部門的職能并不意味著贊同《送審稿》第3條的規定表述。現階段及未來一段時間，在不能完全推倒、重組現有專利管理執法合二為一體制的情況下，我們應立足于我國實際情況，完善我國管理專利工作部門的職能，即進一步強化、拓展管理專利工作部門的管理與服務職能，強調其在職能中的優先性；逐步將行政執法、市場監管職能從管理專利工作的部門中分離出來，交由專門設立的知識產權行政執法隊伍承擔；規定限制管理專利工作部門行政執法和市場監管行為的條件，明確其法律責任和救濟措施。

申言之，第一，強化、拓展管理專利工作部門的管理與服務職能。管理與服務職能是管理專利工作部門的首要職能，要確保其在實際工作中的優先地位。一方面，應強化管理專利工作部門的管理職能，通過進一步優化申請、審查、復審和無效程序為申請人提供便利，提升專利質量；另一方面，增加管理專利工作部門的服務職能，規范專利信息市場化服務，促進專利信息傳播與利用，培育市場化、專業化及國際化的專利信息服務機構，促進專利服務業的健康發展。《送審稿》第3條將行政部門規章中的具體規定上升為法律，增加國家層面“建設專利信息公共服務體系”、地方層面“提供專利公共服務”的規定，凸顯了管理專利工作部門的服務意識，符合建設服務型政府的時代要求。

第二，賦予管理專利工作的部門行政執法權，設立專門的專利行政執法監管隊伍。“從市場經濟發展的歷史看，國家的市場監管與行政執法職能往往是一體的，也即有監管權的行政機關也有相應的執法權”*管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個重要問題》，《知識產權》2016年第3期。，因此，有必要將管理專利工作部門的行政執法與市場監管職能合二為一，交由設立的專門專利行政執法隊伍承擔。鑒于更多的是地方人民政府管理專利工作的部門“負責本行政區域內的涉及專利的市場監督管理”的現實情況，建議增加“地方人民政府管理專利工作的部門”的市場監管職能。這樣，不僅不需要增加知識產權管理機關的行政及人員編制，而且還可以集中使用行政資源，提高行政執法效率*武善學：《美日韓知識產權部門聯合執法概況及其借鑒》，《知識產權》2012年第1期。，有效打擊專利侵權和假冒專利等行為以及擾亂市場秩序、欺騙消費者的行為。整合專利執法資源，提高專利執法效率，加強市場監督管理，是我國知識產權行政執法領域未來的改革方向。*例如，2009年，深圳組建了“市場監督管理局”；2013年，上海自貿區開展了綜合執法體制改革；廣東、福建、天津等自貿區陸續整合了試驗區內知識產權行政執法功能。參見管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個重要問題》，《知識產權》2016年第3期。

第三，增加限制管理專利工作部門行政執法和市場監督行為的條件和法律責任條款。筆者認為，行政機關職能的增加，既賦予了其權力，也對其行為提供了限制，畢竟，法治社會追求的是依法行政，行政機關只能在法律明確規定的情況下采取措施。《送審稿》第3條增加、強化了管理專利工作部門的行政執法權并不可怕，可怕的是，在《送審稿》其他條款中，并未相應地規定對其行政執法、市場監管行為的法律制約或救濟措施。在全面推進依法治國的新形勢下，《送審稿》應增加規制行政執法、市場監管行為的法律制約或救濟措施，以限制管理專利工作部門的職權濫用。

結語

綜上所述，筆者認為，現階段，將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”并不符合我國的實際情況，不利于我國專利工作的開展，建議依然采用“管理專利工作的部門”，待條件成熟時再修改為“專利行政機關”。立足于我國實際情況，提出進一步強化與拓展管理專利工作部門的管理與服務職能，逐步將行政執法和市場監管職能從管理專利工作的部門中分離出來，規定限制管理專利工作部門行政執法和市場監管行為的條件等完善建議。同時，規范《送審稿》第3條的部分用語。因此，建議將《送審稿》第3條表述為：

“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權，建設專利信息公共服務體系，負責涉及專利的市場監督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為。

地方人民政府管理專利工作的部門負責管理本行政區域內的專利工作，提供專利公共服務，負責市場監督管理，開展專利行政執法。

前款所稱地方人民政府管理專利工作的部門是指省級、設區的市級以及法律法規授權的縣級人民政府管理專利工作的部門。”

2017-05-28

武善學(1975—)，男，山東沂水人，山東工商學院法學院副教授，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生，研究方向為知識產權法學。 袁名希(1994—)，女，湖南郴州人，中南財經政法大學知識產權研究中心碩士研究生，研究方向為知識產權法學。

本文系山東省社會科學規劃研究項目(項目編號：14CFXJ12)、國家知識產權局軟科學指導性研究項目(項目編號：SS15-01)的階段性研究成果。

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