職業(yè)院校實習(xí)生勞動權(quán)益法律障礙分析及救濟(jì)

文/趙春霞，河北能源職業(yè)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系

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職業(yè)院校實習(xí)生勞動權(quán)益法律障礙分析及救濟(jì)

文/趙春霞，河北能源職業(yè)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系

實習(xí)生勞動權(quán)益的法律障礙主要來自于法律適用而非成文法本身，在立法模糊的背景下，來自于地方政府及部門的政策明顯影響著法律適用的傾向性。實習(xí)生勞動權(quán)益法律障礙的制度性解決之前，技術(shù)性、補救性的保障措施可以且應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其作用。

頂崗實習(xí)；勞動權(quán)益；法律適用

1 問題的提出

不同于以往的引起社會普遍關(guān)注的農(nóng)民工權(quán)益，頂崗實習(xí)生權(quán)益始終是一個局限于教育領(lǐng)域（主要是職業(yè)教育）內(nèi)的小命題，涉及的主體基本限于學(xué)校、學(xué)生、教學(xué)行政部門及相關(guān)企業(yè)。理論研究現(xiàn)狀來看，教育學(xué)界主要關(guān)注的是頂崗實習(xí)與工學(xué)結(jié)合路徑、運行機制及效果等功利層面問題，而對于實習(xí)生的權(quán)益保護(hù)存在明顯的視角盲區(qū)；法學(xué)界則由于其限界性、暫時性、過渡性，無關(guān)社會經(jīng)濟(jì)政治利益關(guān)系之宏旨而忽視。實習(xí)生的權(quán)益保障和職業(yè)教育發(fā)展形成明顯的反差，一方面是轟轟烈烈的職業(yè)教育改革運動，另一方面是對實習(xí)生勞動權(quán)益視而不見的冷漠。

2 實習(xí)生勞動權(quán)益保障的現(xiàn)狀

在校企合作的背景下，大多數(shù)頂崗實習(xí)生不便與實習(xí)單位發(fā)生糾紛，而發(fā)生的糾紛絕大多數(shù)不會上升到司法或者勞動仲裁層面，一般情況下會在維護(hù)校企合作大局下由學(xué)校與實習(xí)單位協(xié)商解決。即使在如此背景下，每年也有大量的實習(xí)勞動訴訟案例的報道。

多數(shù)判例（包含法院判決與勞動仲裁）將頂崗實習(xí)排除在勞動關(guān)系之外，其依據(jù)主要集中于一個身份，兩部法規(guī)。一個身份即實習(xí)生的學(xué)生身份，被認(rèn)定不屬于勞動者范圍。兩部法規(guī)，一個是1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》和2004年國務(wù)院的《企業(yè)工傷保險條例》。前者第12條將勤工儉學(xué)明確排除在勞動關(guān)系之外；后者刪除了1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條關(guān)于“實習(xí)生發(fā)生傷亡事故參考工傷保險標(biāo)準(zhǔn)待遇”之規(guī)定。

也有少數(shù)判例肯定實習(xí)生的勞動權(quán)利，其依據(jù)是《勞動法》和《勞動合同法》及實施細(xì)則并無排除大學(xué)生勞動主體之規(guī)定。有判例依據(jù)1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第4條規(guī)定支持大學(xué)實習(xí)生的勞動權(quán)益訴求。

該規(guī)章第4條規(guī)定，“公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆”不適用勞動法，其中并不包括大學(xué)實習(xí)生。甚至有判例援引2004年《企業(yè)工傷保險條例》第61條，該條規(guī)定：本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。將頂崗實習(xí)作為一種非典型的用工形式對待亦無不可。

綜上所述呈現(xiàn)出兩個事實。一個是絕大多數(shù)情況下頂崗實習(xí)生的勞動權(quán)益被排斥在勞動法保護(hù)之外；一個是司法實踐中認(rèn)定實習(xí)生勞動權(quán)益的法律依據(jù)上存在嚴(yán)重的混亂模糊，肯定說與否定說在法律依據(jù)上各取所需、自說自話、形成兩種平行沖突的表達(dá)。還有一點需要補充，對相關(guān)案例考察還發(fā)現(xiàn)少數(shù)支持的判例幾乎全部來自于法院判決，而且都是較嚴(yán)重人身傷害案件。

3 相關(guān)理論研究的評述

基于頂崗實習(xí)本身的具有勞動屬性常識性判斷，學(xué)術(shù)界對于加強實習(xí)生勞動權(quán)益保護(hù)基本形成共識。有學(xué)者從《憲法》《勞動法》《勞動合同法》證成大學(xué)生的勞動權(quán)利。但多數(shù)學(xué)者在保護(hù)視角與路徑上持不同觀點。牛慧在《學(xué)生走向勞動者-中國實習(xí)生權(quán)益保障研究》一文中認(rèn)為，對實習(xí)生的權(quán)益保護(hù)要走出“勞動者”的誤區(qū)，總是想把“勞動者”的身份賦予實習(xí)生這種做法經(jīng)不起法律規(guī)定與法學(xué)理論的推敲。還原實習(xí)生的真實身份，探索一條新的保護(hù)思路：學(xué)校與企業(yè)共同承擔(dān)起保障實習(xí)生安全的義務(wù)。

此處借鑒伍飛霏《頂崗實習(xí)學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)研究評述》的分類，將其視為“另一種思路研究”。持論者試圖繞開“勞動關(guān)系”之爭，將實習(xí)生定位于“制度弱勢群體”或者“特殊勞動者”，從而避免與法律障礙直接沖突求得問題解決。筆者認(rèn)為在勞動關(guān)系之外求解實習(xí)生權(quán)益保護(hù)路徑可謂南轅北轍、疊床架屋，即不合理也有缺乏可操作性。理由如下：（1）將實習(xí)生定位于“弱勢群體”或者“特殊勞動者”抹殺了頂崗實習(xí)的“從屬勞動”的本質(zhì)屬性。（2）拋開既有社會勞動保障機制另建一套“特殊群體保障機制”實踐中也難以操作，以工傷保障為例，在社會職業(yè)風(fēng)險頻發(fā)的今天，工傷保險是最快、簡便易行、成本最小的救濟(jì)機制,如果離開另外制定實習(xí)生保護(hù)法，就要配套一系列制度、機構(gòu)，這種解決方案只會徒增社會成本、自陷絕途。

4 實習(xí)生勞動權(quán)利的法律障礙分析

多數(shù)觀點認(rèn)為實習(xí)生的勞動權(quán)利的法律障礙來自于立法，對立法予以期待。但是無論是《勞動法》《勞動合同法》還是低層級《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》和《企業(yè)工傷保險條例》兩部法規(guī)，都并未明確排除實習(xí)生的勞動權(quán)利。后兩部法規(guī)在司法實踐中經(jīng)常作為排斥實習(xí)生勞動權(quán)利的主要依據(jù)，《意見》第12條關(guān)于勤工儉學(xué)不作為勞動關(guān)系對待的規(guī)定經(jīng)常被類推適用于頂崗實習(xí)，《條例》對原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條的刪除被解釋為實習(xí)生不享有工傷保障待遇的依據(jù)，這種法律解釋在法律適用形成壓倒性、普遍性的司法共識。

所以當(dāng)我們討論實習(xí)生勞動權(quán)利的法律障礙時，不應(yīng)當(dāng)局限于成文法本身，還要擴(kuò)大到對司法的觀察。實習(xí)生勞動權(quán)利的法律障礙主要不是來自立法而是司法，實習(xí)生勞動權(quán)利更多是在法律適用中被否定的。這種法律適用中明顯的傾向性其實來自于地方政府及部門的行政政策的傾向性，當(dāng)然與我國勞動法對于勞動者的界定模糊有一定關(guān)系。

眾所周知，中國各地方法院的“行政化、地方化傾向一直為學(xué)術(shù)界所詬病。地方行政對司法的影響方式有兩種，一是來自于行政權(quán)力顯性、外置的、基于個案的干擾，另一種來自于地方政策的隱性、內(nèi)生、對法律適用的影響。后者的影響因素更為長久、深遠(yuǎn)。基于中國法院“地方化”特點，“大量法院并未刻意區(qū)分國家政策與地方政策…也有些法院對地方性政策并未加以區(qū)別對待，而是作為一般性規(guī)范文件對待，依照相關(guān)法律、司法解釋進(jìn)行判斷適用或者作為參照”

長期以來“經(jīng)濟(jì)至上、效率優(yōu)先”的地方政策顯然對法院裁判產(chǎn)生明顯的影響。地方政府把廉價實習(xí)生作為刺激地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段，2010年河南省的“富士康實習(xí)令”折射的不僅是政府權(quán)限不明、邊界模糊的問題，更是地方政府對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益的趨之若鶩之影像。地方相關(guān)主管部門在此問題上更是形成相安無事的高度契合：教育主管部門大力推行工學(xué)結(jié)合，但對于實習(xí)生勞動權(quán)益視而不見或者無力作為；勞動主管部門則出于部門利益在實習(xí)生勞動權(quán)益保護(hù)問題上三緘其口。近年來一些省市出臺的實習(xí)生管理條例，在實習(xí)生的勞動權(quán)益保護(hù)問題上或避而不談。另外我國法院審判中長期存在的“立法主義”傾向，事無巨細(xì)必須有明確法律規(guī)定可依。有論者提出在新的法律出臺之前可以在行政法上尋找突破口，同時發(fā)揮司法能動主義在司法解釋上介入。但受地方政策的影響，法官很難在背離的方向上發(fā)揮司法能動性的。

還有兩個事實可以作為佐證，一是在否定實習(xí)生勞動權(quán)利方面勞動仲裁機構(gòu)比法院更決絕，這應(yīng)當(dāng)與勞動仲裁機構(gòu)的行政色彩更濃不無關(guān)系。二是一些支持實習(xí)生勞動權(quán)益訴求的案例主要集中在重大人身傷害的情況，折射了各地方將維穩(wěn)作為第一要務(wù)的政策考量，傳遞出地方政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)與維穩(wěn)之間的糾結(jié)與妥協(xié)。

5 實習(xí)生勞動權(quán)利補救性保障措施

如上所述，地方政策影響下形成的普遍性的“司法共識”成為實習(xí)生勞動權(quán)利的法律障礙。這種法律障礙盡管不是來自立法本身，但同樣屬于體制性的，無論對于學(xué)生還是學(xué)校甚至是教育行政主管部門都是難以逾越的。2016年《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》對實習(xí)管理、實習(xí)考核和安全責(zé)任方面作為較為詳細(xì)的規(guī)定，這個部門規(guī)章是教育部等五部委聯(lián)合出臺，但其義務(wù)主體其實限于學(xué)校，而且法律責(zé)任上極不明確，其運行的效果并不理想。2016年底云南貴州等地職業(yè)院校以實習(xí)名義向企業(yè)輸出廉價勞動力事件可見一斑。

工學(xué)結(jié)合與頂崗實習(xí)是職業(yè)教育發(fā)展必由之路，頂崗實習(xí)生勞動權(quán)利保障機制缺失的背景下，教育行政主管部門、職業(yè)院校應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)造條件，在技術(shù)層面或內(nèi)部管理方面完善實習(xí)生勞動權(quán)利保障。目前至少可以在下面兩個方面有所作為。

5.1 利用商業(yè)保險模式分擔(dān)實習(xí)的職業(yè)風(fēng)險

2012年教育部設(shè)立了職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險統(tǒng)保示范項目。2013年該示范項目已在北京、天津、等25個省(區(qū)/市)正式啟動。實習(xí)責(zé)任險不是單純的商業(yè)保險，具有政策性、公益性。與其他商業(yè)保險相比具有保費低、保障充分、理賠手續(xù)簡單方便特點。但是許多職業(yè)院校對實習(xí)風(fēng)險及實習(xí)生權(quán)益認(rèn)識不足，實習(xí)責(zé)任險的普及推廣不理想，據(jù)教育部統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2016年上半年，職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險簽單保費0.22億元，提供風(fēng)險保障3680億元，簽單數(shù)量1.9萬，按39元保費計算，投保學(xué)生人數(shù)只有56.4萬多人，保險覆蓋率很低。

目前各省市教育主管部門當(dāng)務(wù)之急是積極推廣實習(xí)責(zé)任險統(tǒng)保項目，可以將統(tǒng)保項目推廣與財政撥款、評估結(jié)合起來，力爭做到全面覆蓋、無保險不實習(xí)。各職業(yè)院校也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身情況，充分利用其他商業(yè)保險的形式分散實習(xí)風(fēng)險，如雇主責(zé)任險、學(xué)生團(tuán)體平安險等。為實習(xí)生的職業(yè)風(fēng)險提供多重保障。

5.2 嚴(yán)格管理規(guī)范頂崗實習(xí)、保障實習(xí)生權(quán)益

本世紀(jì)初以來“頂崗實習(xí)”在職業(yè)院校全面推開，這種體現(xiàn)工學(xué)結(jié)合特點的開放式職業(yè)教育模式取得重大成就同時，也暴露出一些不可忽視的問題。目前職業(yè)院校頂崗實習(xí)方面主要存在的問題有：疏于管理的放羊式實習(xí)，實習(xí)安排與期限的隨意性、以實習(xí)為名強制輸出廉價勞動力現(xiàn)象。這些都嚴(yán)重?fù)p害職業(yè)教育的聲譽、影響社會對職業(yè)院校的認(rèn)同感。針對這些問題可以采取下列措施：（1）實習(xí)頂崗實習(xí)備案制，教育主管部門利用大數(shù)據(jù)平臺進(jìn)行監(jiān)控。頂崗實習(xí)既是職業(yè)院校的教育教學(xué)活動也是一種生產(chǎn)勞動行為，涉及到職業(yè)風(fēng)險與學(xué)生人身安全，教育主管部門的監(jiān)管有利于規(guī)范頂崗實習(xí)及風(fēng)險事前防范。（2）規(guī)范高職院校頂崗實習(xí)教學(xué)形式與期限，職業(yè)教育以培養(yǎng)與訓(xùn)練職業(yè)能力為主要目標(biāo)，職業(yè)能力需要一定的理論基礎(chǔ)為未來發(fā)展預(yù)留知識儲備空間。頂崗實習(xí)并非越長越好，各職業(yè)院校對2+1的熱衷其實多少包括著降低辦學(xué)成本的因素，放羊式的頂崗實習(xí)或者不合理延長頂崗實習(xí)期間其實是學(xué)校教育功能的自我消解，對于一些超過規(guī)劃的頂崗實習(xí)的職業(yè)院校，應(yīng)當(dāng)考慮適度返還學(xué)費或者修改學(xué)制，畢竟在頂崗實習(xí)期間學(xué)校投入成本大大降低。（3）切忌貪多求大、質(zhì)量第一。目前工學(xué)結(jié)合環(huán)境并不理想，企業(yè)參與積極性不高、參與的企業(yè)層次較低，導(dǎo)致頂崗實習(xí)整體質(zhì)量不高、專業(yè)不對口等問題。基于此現(xiàn)狀，頂崗實習(xí)不宜搞大躍進(jìn)，根據(jù)實際情況循序漸進(jìn)，與其全而濫不如少而好，唯此才能起到示范和導(dǎo)向作用。

6 小結(jié)

職業(yè)教育事關(guān)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與產(chǎn)業(yè)升級，職業(yè)教育具有鮮明的社會性、職業(yè)性和人民性。“工學(xué)結(jié)合”涉及學(xué)生、企業(yè)、學(xué)校多方權(quán)利與義務(wù)，最終需要更權(quán)威、更科學(xué)合理的法律制度設(shè)計。當(dāng)下中國社會改革已經(jīng)從效率優(yōu)先轉(zhuǎn)向效率與公平并重,依靠犧牲弱勢群體來換取所謂的改革發(fā)展終非可持續(xù)之正途。只有在充分保障實習(xí)生的勞動權(quán)利，破解實習(xí)生勞動權(quán)益的“法律障礙”，才能實現(xiàn)“工學(xué)結(jié)合”的良性發(fā)展，促使我國高等職業(yè)教育從量變到質(zhì)變的飛躍。

[1]牛慧.從學(xué)生走向勞動者—中國實習(xí)生權(quán)益保障研究[J].前沿,2011,(23)

[2]伍飛霏.頂崗實習(xí)學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)研究評述[J].職業(yè)教育研究,2013,(3).

[3]李友根.司法裁判中政策運用的調(diào)查報告[J].南京大學(xué)學(xué)報,2011,(1).

[4]網(wǎng)易新http://news.163.com/10/1013/07/6IS1QFOU00014AEE.html

本文為河北省高等學(xué)校人文科學(xué)研究項目《高職院校校外實習(xí)學(xué)生權(quán)益法律保護(hù)》項目編號GH144001,階段性成果。