公司控制權(quán)配置的制度考察：異化與匡正

■徐來(lái)，李媛媛

公司控制權(quán)配置的制度考察：異化與匡正

■徐來(lái)，李媛媛

公司控制權(quán)是公司治理的核心環(huán)節(jié)，控制權(quán)如何配置對(duì)公司的正常運(yùn)行和發(fā)展具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)公司控制權(quán)的研究首先在其他學(xué)科領(lǐng)域展開(kāi)并取得了豐富的研究成果，公司法學(xué)界也逐漸認(rèn)識(shí)到控制權(quán)的重要價(jià)值。公司控制權(quán)的配置狀況在公司制度發(fā)展的不同階段表現(xiàn)出不同的特性，相關(guān)的配置模式也隨著公司發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況而日益豐富和靈活。受制于我國(guó)公司發(fā)展理念的僵化和法律制度的嚴(yán)苛規(guī)制，我國(guó)實(shí)踐中的公司控制權(quán)配置狀況均存在一定問(wèn)題，影響了公司內(nèi)外部治理機(jī)制的作用效果。由此，通過(guò)對(duì)公司控制權(quán)配置情況的系統(tǒng)梳理和分析，明確公司控制權(quán)配置的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)和應(yīng)當(dāng)遵循的制度理念，探尋公司控制權(quán)合理配置的有效制度路徑。

公司控制權(quán)；股權(quán)結(jié)構(gòu)；表決權(quán)；公司自治

徐來(lái)（1981-），重慶人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；李媛媛（1991-），重慶人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生。（重慶401120）

公司控制權(quán)并非法律規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利，卻因強(qiáng)大的支配權(quán)能和豐富的利益內(nèi)涵而超越了法定的股東權(quán)利，而成為公司治理活動(dòng)中最富有活力的內(nèi)容。公司控制權(quán)的配置狀態(tài)和行使方式不僅直接影響了公司各類(lèi)股東和管理層的基本利益，也與公司債權(quán)人等利益相關(guān)者息息相關(guān)，在具有較大影響的公司特別是上市公司中，甚至?xí)绊懙侥骋活I(lǐng)域某一地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的合理配置是十分必要的。現(xiàn)階段公司控制權(quán)配置存在一定程度的異化，造成實(shí)踐中公司治理活動(dòng)的紊亂，現(xiàn)有的控制權(quán)結(jié)構(gòu)需要加以匡正，這種匡正應(yīng)當(dāng)首先從控制權(quán)理論邏輯本身探尋控制權(quán)配置應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)律，從而在基本規(guī)律的指導(dǎo)下不斷完善相關(guān)制度和協(xié)調(diào)機(jī)制。

一、控制權(quán)配置的理論淵源

（一）控制權(quán)配置的學(xué)理差異

控制權(quán)是公司制度誕生伊始即已客觀存在的權(quán)利形態(tài)，但其從理論層面獲得學(xué)者們的系統(tǒng)認(rèn)識(shí)，卻是從其他學(xué)科首先開(kāi)始的。控制權(quán)最初作為控制論在電子技術(shù)、神經(jīng)生物學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)。直到20世紀(jì)30、40年代，科斯的交易成本理論、伯利和米恩斯的兩權(quán)分離理論，將對(duì)控制權(quán)的探討引入到經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，隨后通過(guò)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、公司治理理論的發(fā)展逐漸得到法學(xué)界的關(guān)注，控制權(quán)在公司制度和公司治理活動(dòng)中的作用逐漸被認(rèn)知，并在管理學(xué)、金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)等諸多學(xué)科中獲得了系統(tǒng)性的分析。控制權(quán)理論涵蓋了眾多學(xué)科的基本內(nèi)容，即使是在同一學(xué)科體系之下，對(duì)控制權(quán)的理解也存在諸多差異。

1.控制權(quán)配置的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

20世紀(jì)30年代，科斯在對(duì)企業(yè)存在的原因和企業(yè)規(guī)模界限的分析中，提出了著名的交易成本理論，公司作為市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制的替代物出現(xiàn)，企業(yè)家自身的權(quán)威取代了市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制對(duì)資源配置的作用，個(gè)體之間的交易被納入到企業(yè)這一組織體中，企業(yè)家在公司治理決策中的“權(quán)威”被認(rèn)為是企業(yè)產(chǎn)生和正常運(yùn)行的基礎(chǔ)，“權(quán)威”的概念成為人們對(duì)控制權(quán)概念認(rèn)識(shí)的最初狀態(tài)。

20世紀(jì)30年代，美國(guó)公司中股權(quán)高度分散的趨勢(shì)愈發(fā)明顯，伯利和米恩斯對(duì)這一現(xiàn)象提出了著名的“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”的理論，兩權(quán)分離使董事會(huì)決策能力大幅提升，董事會(huì)中心主義成為美國(guó)公司治理理念中的主流趨勢(shì)，控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)很大程度上依賴于對(duì)董事選任權(quán)利的行使，這一點(diǎn)在伯利和米恩斯對(duì)控制權(quán)的界定中有鮮明體現(xiàn)。但伯利和米恩斯的分析中僅是對(duì)兩權(quán)分離這一現(xiàn)象和趨勢(shì)的簡(jiǎn)單闡述，并未對(duì)現(xiàn)象背后的原因和根源進(jìn)行剖析，使得對(duì)控制權(quán)的認(rèn)識(shí)仍處于較為感性的層面。直到20世紀(jì)70年代，詹森和麥克林在兩權(quán)分離的理論基礎(chǔ)上，結(jié)合所有者與經(jīng)理層之間信息不對(duì)稱(chēng)的現(xiàn)實(shí)，提出了著名的代理成本理論，此時(shí)，針對(duì)控制權(quán)嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究才真正展開(kāi)。

20世紀(jì)70年代，阿爾欽和威廉姆森在科斯的理論基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論的基本內(nèi)容，明確了企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論下公司治理結(jié)構(gòu)的核心在于如何配置和行使控制權(quán)。同時(shí)，麥克林和詹森的企業(yè)契約理論也為控制權(quán)的合理配置提供了新的思路，企業(yè)的存在事實(shí)上是一系列契約的聯(lián)合，企業(yè)成為勞動(dòng)者、物質(zhì)和資本的投入者以及產(chǎn)品消費(fèi)者等各方契約關(guān)系的連接點(diǎn)。格羅斯曼、哈特和莫爾進(jìn)一步提出了不完全契約理論，市場(chǎng)參與主體的有限理性、信息不對(duì)稱(chēng)以及交易事項(xiàng)的不確定使得不完備契約是必然和經(jīng)常存在的，對(duì)于未在契約中預(yù)先加以明確的控制權(quán)內(nèi)容即剩余控制權(quán)的價(jià)值被發(fā)現(xiàn)，資產(chǎn)所有者所有權(quán)內(nèi)容的關(guān)鍵即在于對(duì)資產(chǎn)剩余權(quán)力的擁有，剩余控制權(quán)來(lái)源于所有權(quán)，因此將這項(xiàng)權(quán)利配置給物質(zhì)資產(chǎn)所有者被認(rèn)為是對(duì)投資決策最有效率的方式。

20世紀(jì)80年代，法瑪和詹森進(jìn)一步對(duì)公司決策權(quán)進(jìn)行分析，公司決策權(quán)被劃分為“決策管理”和“決策控制”兩項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，前者負(fù)責(zé)公司決策的制定和執(zhí)行，后者有權(quán)對(duì)公司決策作出批準(zhǔn)和監(jiān)督。由此，公司的控制權(quán)在公司內(nèi)部各個(gè)機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行分配，股東作為公司所有人獲得對(duì)公司重大事項(xiàng)的最終控制權(quán)，公司董事會(huì)獲得公司重大事務(wù)的部分決策權(quán)和管理權(quán)，并將決策管理權(quán)部分授予經(jīng)理層行使。法瑪和詹森的控制權(quán)組織結(jié)構(gòu)為現(xiàn)代公司權(quán)利結(jié)構(gòu)提供了基本框架。

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的控制權(quán)分析以企業(yè)的成本與收益的關(guān)系作為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)中的代理成本、企業(yè)設(shè)立的契約成本等內(nèi)容進(jìn)行分析明確控制權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義，其分析的最終目的是通過(guò)對(duì)控制權(quán)的合理配置實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的效率性目標(biāo)和滿足經(jīng)濟(jì)人的利益追求。

2.控制權(quán)配置的公司法視角

法學(xué)領(lǐng)域?qū)刂茩?quán)的探討很大程度上是依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究成果而展開(kāi)的。隨著公司治理、企業(yè)契約等理論的發(fā)展，公司控制權(quán)也成為公司法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)。公司法學(xué)界對(duì)控制權(quán)的認(rèn)定主要從以下兩方面展開(kāi)：一種觀點(diǎn)基于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)企業(yè)契約理論和契約不完整性的分析，在公司契約理論的基礎(chǔ)上，將未在公司契約中進(jìn)行分配的控制權(quán)內(nèi)容即“剩余控制權(quán)”認(rèn)定為公司控制權(quán)，在控制權(quán)認(rèn)定中主要闡述控制權(quán)宏觀意義上的作用力和抽象層面的影響力。另一種觀點(diǎn)則更深入到公司活動(dòng)的具體層面，通過(guò)控制權(quán)在公司經(jīng)營(yíng)決策中的具體作用認(rèn)定控制權(quán)的基本概念。

實(shí)踐中，控制權(quán)的具體運(yùn)作主要通過(guò)公司治理結(jié)構(gòu)的搭建而實(shí)現(xiàn)，在股東至上主義的理念下，公司的最終控制權(quán)由股東持有，董事會(huì)和經(jīng)理層通過(guò)制度設(shè)計(jì)和契約授權(quán)的方式獲得一定限度內(nèi)的控制權(quán)，控制權(quán)行使的具體內(nèi)容一般包括兩個(gè)層面，即對(duì)公司重大事項(xiàng)直接進(jìn)行決策的權(quán)利和對(duì)董事等管理層選任從而間接實(shí)現(xiàn)對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行干預(yù)的能力。目前，在控制權(quán)的具體配置模式上發(fā)展出了多種形態(tài)，既包括依賴于持股比例的股權(quán)控制，也包括通過(guò)契約方式達(dá)成的控制權(quán)協(xié)議，同時(shí)還存在金字塔結(jié)構(gòu)、VIE架構(gòu)等諸多變體。但在我國(guó)法律較為嚴(yán)格的管制氛圍下，我國(guó)公司實(shí)務(wù)中股權(quán)控制依然是控制權(quán)配置的主流形態(tài)，受制于一股一權(quán)的基本原則和資本多數(shù)決策標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)控制的實(shí)現(xiàn)事實(shí)上依賴于股東的持股比例特別是表決權(quán)的比例。

公司法中對(duì)控制權(quán)的分析立足于公司的法人屬性，在分析的關(guān)注點(diǎn)上更多側(cè)重于公司內(nèi)部權(quán)利義務(wù)體系的構(gòu)建，控制權(quán)合理配置的目標(biāo)主要是為了實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部的利益均衡。

（二）控制權(quán)配置的歷史嬗變

控制權(quán)在公司制度中的配置狀態(tài)隨著公司制度的變遷存在一定差異，公司制度的不斷發(fā)展使得公司內(nèi)部的融資結(jié)構(gòu)和權(quán)利義務(wù)體系隨之改變，控制權(quán)作為影響公司經(jīng)營(yíng)管理的關(guān)鍵性權(quán)利，其配置模式也相應(yīng)作出調(diào)整。

1.企業(yè)發(fā)展歷程中的控制權(quán)配置

在早期手工式作坊的生產(chǎn)模式下，業(yè)主以個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為生產(chǎn)資料參與市場(chǎng)交易活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的控制權(quán)實(shí)質(zhì)上就是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的控制，所有權(quán)和控制權(quán)沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的差別，均由業(yè)主一人直接掌控。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，單一的勞動(dòng)形式無(wú)法適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，具有共同利益目標(biāo)的個(gè)體基于彼此的信任逐漸聯(lián)合起來(lái)，合伙形式開(kāi)始出現(xiàn)，各方通過(guò)內(nèi)部契約的方式明確在合伙組織中的地位，以各自對(duì)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任的能力獲得對(duì)企業(yè)不同程度的參與資格。工業(yè)革命的興起進(jìn)一步改變了財(cái)產(chǎn)的原有屬性，社會(huì)分工和生產(chǎn)專(zhuān)業(yè)化程度提高，市場(chǎng)中相互獨(dú)立相互競(jìng)爭(zhēng)的私人企業(yè)逐漸被大型的財(cái)產(chǎn)集合體所整合替代，現(xiàn)代準(zhǔn)公共公司開(kāi)始出現(xiàn)，投資者基于共同的利益追求參與到公司活動(dòng)中，依賴于參與各方風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力和公司參與水平的差異，以及實(shí)現(xiàn)公司效率化和生產(chǎn)專(zhuān)業(yè)化的現(xiàn)實(shí)要求，在公司內(nèi)部出現(xiàn)了所有權(quán)與控制權(quán)的分離，控制權(quán)逐漸被具有專(zhuān)業(yè)管理才能的職業(yè)經(jīng)理層掌控。公司規(guī)模的日益擴(kuò)張?jiān)炀土斯镜蹏?guó)的時(shí)代，公司參與者的多元化程度隨之提高，各方對(duì)公司治理活動(dòng)參與熱情的客觀差異造就了更加多樣和復(fù)雜的控制權(quán)配置模式，除了傳統(tǒng)的所有決定控制模式這一主流形態(tài)之外，也出現(xiàn)了通過(guò)投票權(quán)信托、代理權(quán)征集、金字塔型股權(quán)結(jié)構(gòu)、交叉持股以及簽訂控制權(quán)協(xié)議等更富有針對(duì)性和效率性的控制權(quán)配置模式。

2.我國(guó)企業(yè)發(fā)展歷程中的控制權(quán)配置

我國(guó)企業(yè)制度誕生于特殊的歷史環(huán)境下，使得控制權(quán)配置的發(fā)展歷程也具有鮮明特色。我國(guó)公司制度的誕生和發(fā)展是為了配合國(guó)有企業(yè)改革的需要而不斷推進(jìn)的。在早期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代下，企業(yè)的供需結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)內(nèi)容由國(guó)家決定，企業(yè)的管理層實(shí)際上僅是國(guó)家命令的執(zhí)行人，企業(yè)的控制權(quán)完全由國(guó)家掌控。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的推進(jìn)，企業(yè)原有的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式隨之發(fā)生變革，國(guó)家掌控控制權(quán)的現(xiàn)實(shí)弊病凸顯，對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行改革的呼聲日益高漲。國(guó)有企業(yè)在不同時(shí)期的改革側(cè)重點(diǎn)存在差異，但改革的現(xiàn)實(shí)目的和最終結(jié)果均是為了實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的合理配置，從而提高國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。國(guó)企改革最初以實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為目標(biāo)，改革的核心是要打破國(guó)家對(duì)企業(yè)的完全控制，通過(guò)構(gòu)建起國(guó)有資產(chǎn)三級(jí)管理體系，明確國(guó)企出資人制度，控制權(quán)獲得一定程度的下放。之后，承包經(jīng)營(yíng)制的推行進(jìn)一步改變了原有的控制權(quán)配置方式，承包人通過(guò)與國(guó)家訂立承包合同獲得一定限度內(nèi)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)限，控制權(quán)從原有的所有權(quán)中剝離，但也同時(shí)造成了國(guó)有企業(yè)中內(nèi)部人控制問(wèn)題的出現(xiàn)。1993年之后，國(guó)企改革開(kāi)始以現(xiàn)代企業(yè)管理制度構(gòu)建和股份制改革為核心展開(kāi)，國(guó)有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)日趨完善，控制權(quán)在公司股東三會(huì)和管理層中進(jìn)行配置。2005年資本市場(chǎng)股份分置改革后，原有的高度集中的控制權(quán)配置形態(tài)進(jìn)一步被破除，國(guó)有企業(yè)中的股東類(lèi)型日益多元，但國(guó)家對(duì)國(guó)有企業(yè)的控制權(quán)偏好依然存在，國(guó)有股“一股獨(dú)大”和股權(quán)制衡度低的問(wèn)題日益凸顯，讓國(guó)有企業(yè)有效參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)回歸營(yíng)利屬性的觀念逐漸獲得共識(shí)，針對(duì)國(guó)有股減持的各項(xiàng)措施也隨之逐步推進(jìn)。國(guó)有企業(yè)改革的進(jìn)程仍在繼續(xù)，公司治理中的相關(guān)弊病也有待進(jìn)一步解決，但可以明確的是，國(guó)有企業(yè)改革的趨勢(shì)將是國(guó)家不斷放松管制，企業(yè)日益獲得控制權(quán)并不斷完善控制權(quán)配置結(jié)構(gòu)的過(guò)程。

國(guó)際上的公司控制權(quán)配置有兩種主流形態(tài)，即日德關(guān)系型控制權(quán)模式和英美市場(chǎng)型控制模式，我國(guó)民營(yíng)公司是在國(guó)有企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)地位和國(guó)家的嚴(yán)格管控中艱難成長(zhǎng)起來(lái)的，受制于特殊的經(jīng)濟(jì)體制和發(fā)展歷程，我國(guó)民營(yíng)上市公司的控制權(quán)配置模式與國(guó)際上的主流形態(tài)均存在一定差異。我國(guó)民營(yíng)公司的發(fā)展往往以家族或創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)為紐帶，通過(guò)單獨(dú)或聯(lián)合持股的方式牢牢把控公司控制權(quán)，創(chuàng)始人的個(gè)人能力和發(fā)展理念內(nèi)化為公司的治理文化和運(yùn)作模式，公司的發(fā)展實(shí)際上仍是依賴創(chuàng)始人團(tuán)體的“權(quán)威”。資本市場(chǎng)發(fā)展的日趨成熟，使得實(shí)踐中上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)日益分散，單純依靠持股比例獲得控制權(quán)變得愈發(fā)困難，實(shí)踐中金字塔型股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)協(xié)議的出現(xiàn)，均是為了解決公司股權(quán)高度分散與維持控制權(quán)的現(xiàn)實(shí)矛盾的結(jié)果，但相關(guān)模式的出現(xiàn)同樣帶來(lái)了公司治理中的一些問(wèn)題。同時(shí)，還有一些有能力的大型公司尋求海外寬松的法律政策和市場(chǎng)環(huán)境，通過(guò)有選擇性的海外上市實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的有效控制。

二、控制權(quán)的常態(tài)配置

（一）一般狀態(tài)下的控制權(quán)配置

公司制度的日益發(fā)展豐富了控制權(quán)配置的模式，通過(guò)委托投票權(quán)、發(fā)行無(wú)表決權(quán)股、簽訂控制權(quán)協(xié)議等諸多方式均成為實(shí)現(xiàn)控制權(quán)配置的有效手段，但事實(shí)上諸如金字塔結(jié)構(gòu)、交叉持股以及針對(duì)表決權(quán)或投票權(quán)作出的各類(lèi)設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)上都是以影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)意義為目的而展開(kāi)的，以股權(quán)決定控制權(quán)的方式仍是控制權(quán)配置的主流形態(tài)。

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)的根本決定作用

在股東主權(quán)主義的基本邏輯下，股東通過(guò)提供出資或者以其他合法方式獲取公司所有權(quán)人身份，從而獲得了對(duì)公司進(jìn)行治理的權(quán)力和能力，這些權(quán)力和能力在法律上即被認(rèn)可為包括表決權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)等在內(nèi)的一系列股東權(quán)利。結(jié)合前文對(duì)控制權(quán)概念的分析，控制權(quán)作用機(jī)制的發(fā)揮實(shí)際上依賴于股東權(quán)利的具體行使效果，特別是表決權(quán)的具體行使效果。我國(guó)《上市公司收購(gòu)管理辦法》中對(duì)股東是否獲得控制權(quán)設(shè)定了一定標(biāo)準(zhǔn)，即判斷股東是否掌控公司控制權(quán)主要依賴于其持股比例、享有的表決權(quán)比例和董事選任權(quán)①《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；（三）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。”，其中董事選任權(quán)的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)即通過(guò)表決方式?jīng)Q定董事人選，其權(quán)利作用的根源在于股東表決權(quán)，而表決權(quán)是公司股東權(quán)利中的核心內(nèi)容，在我國(guó)一股一權(quán)基本原則的嚴(yán)格限制下，股東表決權(quán)的比例實(shí)際上就是股東的持股比例，因此，法律的相關(guān)規(guī)定中雖然對(duì)控制權(quán)的認(rèn)定設(shè)定了三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)質(zhì)上都最終歸結(jié)于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。

公司控制權(quán)并非總是處于穩(wěn)定狀態(tài)下，資本市場(chǎng)的高流通性確保了公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東構(gòu)成的靈活多元，而股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動(dòng)將從根本意義上影響公司控制權(quán)的結(jié)構(gòu)。實(shí)踐中，以獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)為目的的惡意收購(gòu)活動(dòng)，就是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)股票影響公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的方式進(jìn)行的，公司原有管理層為維持自身的控制權(quán)不得不采取種種措施，這些措施實(shí)質(zhì)上也均是以股權(quán)結(jié)構(gòu)為核心設(shè)計(jì)的。例如通過(guò)設(shè)置員工持股計(jì)劃、搭建交叉持股結(jié)構(gòu)或進(jìn)行管理層收購(gòu)，實(shí)質(zhì)上都是將股權(quán)交給與公司形成一定默契的員工、友好公司和公司管理層的方式，以確保自身可控制或可實(shí)際影響的股權(quán)比例占公司比例的絕大多數(shù)，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)公司事務(wù)的最終決策權(quán)。再比如，一些公司在公司章程中預(yù)先設(shè)置如公平價(jià)格條款、毒丸計(jì)劃等內(nèi)容，在公司發(fā)生惡意收購(gòu)時(shí)通過(guò)對(duì)股票收購(gòu)價(jià)格的直接影響，增加收購(gòu)方的收購(gòu)成本，遏制股權(quán)收購(gòu)行為，以此達(dá)到降低收購(gòu)方持股比例的目的，其作用的最終結(jié)果依然是對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。

股權(quán)結(jié)構(gòu)不僅是控制權(quán)權(quán)利架構(gòu)的核心點(diǎn)，也是控制權(quán)變更中的關(guān)鍵，對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)操作將直接影響控制權(quán)在公司中的配置形態(tài)。

2.表決權(quán)機(jī)制的現(xiàn)實(shí)影響

股東是公司權(quán)利義務(wù)的集合體，是在向公司提供出資或通過(guò)其他合法方式獲得持有公司資本的資格，并享有股東權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。股權(quán)就是股東以出資或其他方式為對(duì)價(jià)換取參與公司事務(wù)的能力的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)，是包括表決權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等一系列股東權(quán)利組合而成的權(quán)利束，表決權(quán)是其中最富有作用力和執(zhí)行力的一項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容。

在股東同質(zhì)理論的假設(shè)下，股份平等原則成為公司制度的一項(xiàng)基本原則，并在公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建和公司運(yùn)行中得到充分貫徹，在股東權(quán)利的配置方面即表現(xiàn)為同股同權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)和一股一表決權(quán)的結(jié)構(gòu)模式。控制權(quán)的作用機(jī)理在于實(shí)現(xiàn)對(duì)公司事務(wù)直接或間接的影響，在實(shí)務(wù)操作中即體現(xiàn)為表決權(quán)在公司決策中的作用。受制于一股一權(quán)的基本原則，表決權(quán)的作用程度由持股比例的多少直接決定，而表決權(quán)的分配情況也反過(guò)來(lái)決定了股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)意義，因此，控制權(quán)的配置狀況由股權(quán)結(jié)構(gòu)所決定，并最終受制于表決權(quán)配置形態(tài)。

在公司治理實(shí)踐中，表決權(quán)的行使方式和作用機(jī)制都直接影響了公司決策的最終形成，并由此決定了公司控制權(quán)行使的現(xiàn)實(shí)效果。目前，制度層面發(fā)展出了豐富的表決權(quán)作用模式，如表決權(quán)代理、表決權(quán)征集、表決權(quán)信托和表決權(quán)拘束協(xié)議等諸多方式，這些措施一定程度上突破了傳統(tǒng)的“一股一權(quán)”原則，擴(kuò)大了表決權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵和固有屬性，成為公司控制權(quán)配置特別是控制權(quán)爭(zhēng)奪的有力工具。目前實(shí)踐中針對(duì)表決權(quán)的設(shè)計(jì)均是以少量持股比例獲得高比例控制權(quán)為目的展開(kāi)的，但相關(guān)設(shè)計(jì)均因制度局限和法律約束而無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)這一目的，由此，需要更富有針對(duì)性和執(zhí)行力的制度設(shè)計(jì)對(duì)公司發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求做出回應(yīng)。

（二）特殊狀態(tài)下的公司控制權(quán)配置

傳統(tǒng)意義上公司控制權(quán)的配置主要針對(duì)公司股東和管理層進(jìn)行，公司的利益相關(guān)者特別是公司債權(quán)人不需要也不能獲得類(lèi)似股東的保護(hù)機(jī)制實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，因此，一般意義上債權(quán)人并不是公司控制權(quán)的行使主體。債權(quán)人與公司之間利益關(guān)系的形成很大程度上是基于契約，契約約定的內(nèi)容在后續(xù)履行中出現(xiàn)偏差導(dǎo)致不足以保障債權(quán)人的預(yù)期利益時(shí)，此時(shí)他們才有正當(dāng)?shù)睦碛梢蠓窒砉究刂茩?quán)。在現(xiàn)代公司制度中主要體現(xiàn)為出現(xiàn)公司破產(chǎn)或嚴(yán)重資不抵債等影響債權(quán)人利益的情形時(shí)，債權(quán)人才可在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)獲得公司控制權(quán)。

公司正常的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下，公司控制權(quán)的配置以公司產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，股東、債權(quán)人、其他利益相關(guān)者在公司中的地位和權(quán)利內(nèi)容是明晰的，但在公司瀕臨破產(chǎn)的狀態(tài)下，公司財(cái)產(chǎn)作為共同財(cái)產(chǎn)被各方主張，原有的權(quán)利平衡被打破，各方之間明顯的利益沖突使得以契約方式對(duì)重整控制權(quán)進(jìn)行配置是缺乏效率的，由此，法律根據(jù)各方自我保護(hù)的能力以及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的基本規(guī)律，將重整階段的控制權(quán)交給債權(quán)人。在公司重整程序中，公司獲得了重生的可能，原本停滯的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)得以重新展開(kāi)，但鑒于其所處的特殊階段，控制權(quán)的行使相比于公司正常狀態(tài)下要承擔(dān)更多職能，即在有效阻止公司資產(chǎn)喪失和外部不當(dāng)干擾的同時(shí)，還需要實(shí)現(xiàn)公司的再生。因此，公司重整狀態(tài)下的控制權(quán)雖然在質(zhì)上仍是對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的決定性權(quán)力，但在權(quán)利內(nèi)容的具體指向上表現(xiàn)出一定程度的擴(kuò)張性，體現(xiàn)在具體的權(quán)利行使上，重整期間股東的重大事務(wù)決策權(quán)、董事選任權(quán)仍然存在，但在股東行使上受到一定限制，相關(guān)權(quán)利的行使需要通過(guò)債權(quán)人和法院的認(rèn)可才能得以有效實(shí)現(xiàn)。

在重整階段，公司面臨更加復(fù)雜和尖銳的利益沖突，如何實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的合理分配是公司重整能否真正實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。公司的重整控制權(quán)同樣包括最終控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)控制權(quán)兩層內(nèi)涵，不同層次的權(quán)利配置為實(shí)現(xiàn)公司重生的目的而應(yīng)遵循不同的價(jià)值取向，在最終控制權(quán)層面，控制權(quán)配置的目的在于確定由哪些利益相關(guān)主體獲得何種程度的控制權(quán)可以更好地實(shí)現(xiàn)重整，而在經(jīng)營(yíng)控制權(quán)層面，控制權(quán)配置的核心則在于如何能夠提高重整效率，降低重整成本。根據(jù)此種價(jià)值取向，我國(guó)立法中在公司破產(chǎn)重整階段對(duì)控制權(quán)配置作出如下安排，即公司最終控制權(quán)由債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)獲得，經(jīng)營(yíng)控制權(quán)由債務(wù)人獲得，但債務(wù)人對(duì)經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的行使需要按照法定管理人中心主義的要求，在法院許可并由管理人進(jìn)行監(jiān)督的情況下才進(jìn)行①《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第23條、第25條、第59條、第61條、第67條、第68條、第69條、第73條、第74條。。

三、控制權(quán)配置的異化——上市公司控制權(quán)配置困局

（一）公司通常狀態(tài)下的控制權(quán)配置異化

1.國(guó)有上市公司的控制權(quán)配置困局

受制于公司制度和資本市場(chǎng)的特殊發(fā)展歷程，國(guó)有上市公司中國(guó)有股對(duì)控制權(quán)懷有強(qiáng)烈的偏好，這種偏好既體現(xiàn)在國(guó)有股的高比例持股份額上，也反過(guò)來(lái)因“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)而加劇，由此造成了國(guó)有上市公司治理機(jī)制的失衡。國(guó)有股的強(qiáng)勢(shì)地位和行政干預(yù)的慣性思維加劇了雙重委托代理問(wèn)題的復(fù)雜性，相比于一般意義上股東與經(jīng)營(yíng)者、大股東與中小股東之間的代理成本，國(guó)有上市公司還需要承擔(dān)國(guó)家與實(shí)際履行出資義務(wù)的部門(mén)以及部門(mén)內(nèi)部具體參與公司管理的人員之間的代理成本。同時(shí)因國(guó)有上市公司自身濃厚的行政管理色彩，管理層的激烈機(jī)制不健全，再加上國(guó)有上市公司的公益屬性和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)職責(zé)，使得公司決策時(shí)對(duì)公司利益和中小股東利益的考慮往往劣后于國(guó)家的公益目標(biāo)，公司的內(nèi)部治理機(jī)制失效。

股權(quán)分置改革和國(guó)有股減持改革策略的逐步推進(jìn)，使得實(shí)踐中國(guó)有上市公司的股東構(gòu)成日益多元化。一般意義上，持股比例的減少將不可避免的動(dòng)搖固有的控制權(quán)結(jié)構(gòu)，但國(guó)有上市公司特別是地方國(guó)有上市公司對(duì)地區(qū)經(jīng)濟(jì)和行業(yè)發(fā)展的重要性，使得通過(guò)控制權(quán)轉(zhuǎn)移帶來(lái)的外部激勵(lì)失效，國(guó)家力量的干預(yù)破壞了公司外部治理機(jī)制的作用，即使在一些公司中出現(xiàn)了國(guó)有股與法人股的某種制衡，對(duì)公司決策的話語(yǔ)權(quán)能否真正按照公司制度的安排正當(dāng)行使仍有待觀察，行政力量的干預(yù)是可能存在并強(qiáng)有力的。

針對(duì)國(guó)有上市公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的各種弊病，國(guó)有股逐步退出、國(guó)有上市公司回歸公司屬性在某種意義上成為各方共識(shí)，但國(guó)有上市公司作為國(guó)有企業(yè)中的一種重要形態(tài)，其企業(yè)性質(zhì)中同樣具有公益屬性，即為“公”其需要實(shí)現(xiàn)國(guó)家宏觀政策目標(biāo)，為“益”需要與全社會(huì)共享企業(yè)發(fā)展收益。鑒于國(guó)有企業(yè)在彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈方面的作用，以及國(guó)企改革中已經(jīng)出現(xiàn)的國(guó)有資產(chǎn)流失等諸多問(wèn)題，國(guó)有股適度保持對(duì)國(guó)有上市公司的控制權(quán)是有必要的。因此，在國(guó)有上市公司中，有效解決國(guó)有股減持與國(guó)有股保留必要控制的矛盾是實(shí)現(xiàn)國(guó)有上市公司控制權(quán)合理配置的關(guān)鍵。

2.民營(yíng)上市公司控制權(quán)配置困局

（1）大股東、實(shí)際控制人濫用控制權(quán)情形

目前，國(guó)內(nèi)民營(yíng)上市公司大多以創(chuàng)始人股東或其團(tuán)體作為公司控股股東或?qū)嶋H控制人，通過(guò)絕對(duì)持股比例或搭建金字塔股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。使得實(shí)踐中控股股東虛假出資、操縱股票發(fā)行價(jià)格、壓榨小股東、通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益、內(nèi)幕交易等濫用控制權(quán)的情形大量出現(xiàn)，公司內(nèi)部中小股東參與公司治理的積極性不足，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)作用的被架空，經(jīng)理層的激勵(lì)機(jī)制也失去實(shí)際意義，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡。同時(shí)，大股東和實(shí)際控制人濫用控制權(quán)，在二級(jí)市場(chǎng)上掠奪中小股東利益，惡意轉(zhuǎn)讓控制權(quán)等行為，也使得公司外部治理機(jī)制的作用喪失，甚至威脅到債權(quán)人等其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

（2）民營(yíng)上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪亂象叢生

我國(guó)民營(yíng)上市公司經(jīng)歷的特殊發(fā)展歷程使得公司的創(chuàng)始人股東對(duì)公司控制權(quán)保有天然偏好，創(chuàng)始人股東的心理所有權(quán)在很大程度上消解了其代理風(fēng)險(xiǎn)和濫權(quán)行為，形成對(duì)公司發(fā)展的天然激勵(lì)作用，但這種心理所有權(quán)的強(qiáng)大支配力也會(huì)成為公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移中最主要的阻礙力量。目前，資本市場(chǎng)的全流通確保了資本市場(chǎng)參與主體的多元性，但在我國(guó)資本市場(chǎng)投資理念尚不成熟的情況下，中小投資者“炒新、炒小、炒差、炒短”的投資行為加劇了資本市場(chǎng)的投機(jī)傾向，即使在機(jī)構(gòu)投資者和法人投資實(shí)體力量崛起后，受制于投資目標(biāo)和業(yè)績(jī)要求的限制，投資行為也同樣表現(xiàn)出明顯的價(jià)值投機(jī)特性，反倒更加帶動(dòng)了資本市場(chǎng)的投資跟風(fēng)傾向，外部投資者與公司管理層之間不同的治理觀念和價(jià)值追求導(dǎo)致公司控制權(quán)爭(zhēng)奪事件頻發(fā)。

目前，國(guó)內(nèi)控制權(quán)市場(chǎng)尚未發(fā)展成熟，相關(guān)法律規(guī)定也過(guò)于原則，國(guó)家對(duì)反收購(gòu)立法的態(tài)度始終曖昧不明，法律手段的缺位導(dǎo)致實(shí)踐中控制權(quán)爭(zhēng)奪亂象叢生，增持股份時(shí)的不當(dāng)定價(jià)、引入新收購(gòu)者的內(nèi)部交易、公司核心資產(chǎn)被不當(dāng)出售等行為時(shí)有發(fā)生，爭(zhēng)奪雙方互爆丑聞、惡意舉報(bào)甚至以暴力手段搶奪公章的情形也大量出現(xiàn)，不僅對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成惡劣影響，也同時(shí)加劇了資本市場(chǎng)的不穩(wěn)定性，直接損害了中小股東的利益。實(shí)踐中還出現(xiàn)了一些公司遭到反復(fù)惡意收購(gòu)的情形，不利于控制權(quán)市場(chǎng)的有效形成，也使得公司和中小股東受到的損害相應(yīng)疊加。

法律制度的有限性無(wú)法滿足公司各方對(duì)控制權(quán)配置的要求，實(shí)踐中自主創(chuàng)造的各類(lèi)手段也存在或多或少的現(xiàn)實(shí)弊病，公司內(nèi)外部治理機(jī)制的作用無(wú)法充分發(fā)揮作用。因此，如何解決民營(yíng)上市公司融資需求與控制權(quán)偏好的矛盾，如何協(xié)調(diào)公司制度的能動(dòng)性發(fā)展與法律管制的理念差異，是實(shí)現(xiàn)民營(yíng)上市公司控制權(quán)合理配置的關(guān)鍵。

（二）公司特殊狀態(tài)下的控制權(quán)配置異化

在公司出現(xiàn)資不抵債或出現(xiàn)資不抵債的可能性時(shí)，出于對(duì)債權(quán)人等利益相關(guān)主體的特殊保護(hù)，法律強(qiáng)制將公司控制權(quán)交付給債權(quán)人或賦予其干預(yù)控制權(quán)行使的能力。公司參與主體的日益多元使得控制權(quán)配置中需要考慮的權(quán)利主體也日趨豐富。在公司破產(chǎn)和重整程序中，債權(quán)人成為公司控制權(quán)的實(shí)際掌控者，對(duì)公司的重整運(yùn)營(yíng)或財(cái)產(chǎn)分配作出決策和監(jiān)督，但引起控制權(quán)濫用的利益沖突不僅在公司正常運(yùn)行狀態(tài)下存在，并且在公司破產(chǎn)重整階段以一種更為復(fù)雜的方式體現(xiàn)出來(lái)，法律雖將公司控制權(quán)授予債權(quán)人，但基于“搭便車(chē)”的心理和對(duì)公司事務(wù)的生疏，以及公司可供支配財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)局限性，債權(quán)人不僅與公司股東、公共利益存在利益沖突，債權(quán)人內(nèi)部不同類(lèi)型的債權(quán)人之間也存在嚴(yán)重的利益沖突，大債權(quán)人對(duì)公司繼續(xù)發(fā)展或公司事務(wù)的處理熱情有限，關(guān)注的重點(diǎn)在于盡可能多的獲得財(cái)產(chǎn)償付，而小債權(quán)人沒(méi)有足夠的能力對(duì)公司事務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，由此，債權(quán)人采取機(jī)會(huì)主義行為的可能性依然存在，濫用控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)仍是無(wú)法避免的。

因此，在公司特殊發(fā)展?fàn)顩r下的控制權(quán)配置，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的核心點(diǎn)在于如何協(xié)調(diào)債權(quán)人對(duì)公司破產(chǎn)或重整所承擔(dān)責(zé)任與債權(quán)人獲得財(cái)產(chǎn)清償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求之間的矛盾。

四、控制權(quán)配置異化的匡正思路

（一）基本理念的重構(gòu)

1.公司自治與國(guó)家強(qiáng)制的理念協(xié)調(diào)

公司制度的產(chǎn)生在于私人對(duì)共同利益的追求，公司內(nèi)部的分工和利益分配取決于參與各方博弈的結(jié)果，公司自治是公司制度誕生的一個(gè)重要基礎(chǔ)，盡管在公司制度的漫長(zhǎng)發(fā)展中公司資質(zhì)的作用能力存在反復(fù)，但始終是公司制度構(gòu)建和公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一項(xiàng)核心原則。公司法律制度的出現(xiàn)晚于公司制度的產(chǎn)生，法律的作用在于通過(guò)范本化的制度形態(tài)將公司實(shí)踐中獲得普遍認(rèn)可的模式加以固定，由此減少公司運(yùn)行中的各種交易成本，并通過(guò)對(duì)公司自治的范圍加以限制，防止一方依靠強(qiáng)勢(shì)地位而過(guò)分損害他方利益，保障公司內(nèi)部權(quán)利結(jié)構(gòu)的相對(duì)均衡。

控制權(quán)是公司治理活動(dòng)中的一項(xiàng)基本權(quán)能，其作為一種新型的利益存在方式，因包含的豐富利益內(nèi)涵和強(qiáng)大權(quán)力屬性而受到各方追捧，公司參與各方作為理性經(jīng)濟(jì)人對(duì)控制權(quán)懷有本能追求，與其通過(guò)法律設(shè)計(jì)強(qiáng)制扭轉(zhuǎn)大股東和控制權(quán)人的控制權(quán)偏好、強(qiáng)制要求外部投資人轉(zhuǎn)變投資理念，反倒不如順應(yīng)各方對(duì)控制權(quán)的天然追求，平衡公司自治基本理念與國(guó)家強(qiáng)制之間的基本矛盾。一方面，在控制權(quán)配置中充分尊重公司自治的基本理念，在具體制度設(shè)計(jì)中以任意性條款為主，為公司治理活動(dòng)留存一定制度空間，由公司參與各方根據(jù)公司發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要選擇最適合的發(fā)展模式和各方認(rèn)可的利益分配方式。另一方面，法律也應(yīng)當(dāng)為公司自治設(shè)定邊界，避免簡(jiǎn)單貫徹公司自治造成股東之間或股東與其他公司參與者之間利益的嚴(yán)重失衡，在明確各方參與主體基本法律地位的基礎(chǔ)上，保障其在公司活動(dòng)中的基本權(quán)利不會(huì)被任意剝奪和限制。

2.中小股東特別保護(hù)與股東利益最大化的觀念平衡

在股東主權(quán)主義的觀念下，公司治理結(jié)構(gòu)的價(jià)值目標(biāo)在于通過(guò)構(gòu)建一定的制度形態(tài)監(jiān)督和制約經(jīng)營(yíng)者，以確保經(jīng)營(yíng)者的管理和決策行為以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化為導(dǎo)向。為此，法律一方面構(gòu)建起了股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)相互制衡的權(quán)力架構(gòu)，另一方面也不斷發(fā)展和完善管理層信托責(zé)任、信義義務(wù)等內(nèi)容，同時(shí)還發(fā)展出資本市場(chǎng)、控制權(quán)市場(chǎng)、職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)等外部監(jiān)督機(jī)制，由此實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)外部治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。在我國(guó)公司實(shí)務(wù)中，鑒于一股一權(quán)的嚴(yán)苛限制以及公司法律制度的僵化設(shè)計(jì)，上市公司中“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)或事實(shí)上的實(shí)際控制造成了大股東濫權(quán)現(xiàn)象普遍存在，中小股東易受侵害，由此法律制度對(duì)中小股東表現(xiàn)出明顯的保護(hù)傾向，既賦予其知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和股東訴權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利，也同時(shí)從信息披露制度、公司決策機(jī)制等方面對(duì)大股東權(quán)利進(jìn)行限制和約束。但事實(shí)上，對(duì)中小股東特別保護(hù)的各項(xiàng)措施因高額的運(yùn)行成本以及對(duì)投資目的的背離而被束之高閣，大股東也采取各種措施通過(guò)轉(zhuǎn)嫁制度成本或創(chuàng)造法律灰色空間規(guī)避法律的約束。

股東的異質(zhì)屬性造就了其對(duì)公司治理活動(dòng)不同的參與熱情，對(duì)“股東利益最大化”的理解也應(yīng)當(dāng)結(jié)合股東不同的投資目的加以理解，中小股東追求的利益最大化就是盡可能多的獲得投資回報(bào)，而大股東除了單純的資本回報(bào)追求，還可能對(duì)實(shí)現(xiàn)職業(yè)理想、贏得社會(huì)聲譽(yù)等各種控制權(quán)衍生利益產(chǎn)生期待，這一點(diǎn)在創(chuàng)始人股東中尤為明顯。因此，要實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的合理配置，在制度構(gòu)建時(shí)不能僅關(guān)注各方是否有健全的自我保護(hù)機(jī)制，更要關(guān)注各方參與公司活動(dòng)的利益需求。例如，可以設(shè)計(jì)出多套不同層次不同程度的權(quán)利義務(wù)體系，一方在權(quán)利層面的強(qiáng)勢(shì)地位配套相應(yīng)嚴(yán)苛程度的義務(wù)責(zé)任，由公司參與各方根據(jù)公司發(fā)展需要進(jìn)行選擇，并以公司章程范本的形式將最終確定的配置模式對(duì)外公示，投資者可預(yù)先知曉投資風(fēng)險(xiǎn)和公司治理風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)自身的投資需求和風(fēng)險(xiǎn)承受能力做出投資決策。

（二）制度設(shè)計(jì)的完善

1.公司控制權(quán)配置的制度突破——表決權(quán)類(lèi)別股制度

表決權(quán)作為股東權(quán)利內(nèi)容和公司治理活動(dòng)中最富有影響力的權(quán)利，既可以直接對(duì)公司決議施加影響，也可以通過(guò)選任公司管理層實(shí)現(xiàn)對(duì)公司事務(wù)的間接干預(yù)，其作用機(jī)理與控制權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵相一致，由此使得表決權(quán)在控制權(quán)配置方面具有重要意義。但鑒于我國(guó)法律對(duì)一股一權(quán)原則的嚴(yán)格要求，以及實(shí)踐中表決權(quán)行使機(jī)制的有限性，表決權(quán)在控制權(quán)配置中的作用僅可依靠持股比例實(shí)現(xiàn)，由此引發(fā)了實(shí)踐中的各種問(wèn)題，也未能充分實(shí)現(xiàn)表決權(quán)的制度價(jià)值。由此，針對(duì)表決權(quán)直接作出類(lèi)別化設(shè)計(jì)，不僅解決了公司融資需求與控制權(quán)維持的現(xiàn)實(shí)矛盾，也通過(guò)類(lèi)別化的方式將中小股東進(jìn)行標(biāo)簽化處理，更有利于中小股東行使股東權(quán)利和實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。

隨著實(shí)務(wù)中表決權(quán)行使機(jī)制和設(shè)計(jì)模式的日趨豐富，表決權(quán)作為人身權(quán)和固有權(quán)的權(quán)利觀念逐漸被摒棄，表決權(quán)的獨(dú)立屬性和工具屬性日趨明顯。對(duì)賭協(xié)議等多元利益配置方案的合法化、國(guó)企“黃金股”改革的設(shè)計(jì)、海外表決權(quán)類(lèi)別股制度的豐富經(jīng)驗(yàn)以及我國(guó)優(yōu)先股制度構(gòu)建的有益嘗試，都從現(xiàn)實(shí)層面破除了構(gòu)建表決權(quán)類(lèi)別股制度的制度桎梏。在表決權(quán)類(lèi)別股制度的構(gòu)建中，一方面應(yīng)當(dāng)充分尊重公司自治的基本理念，賦予公司參與各方對(duì)是否設(shè)置表決權(quán)類(lèi)別股，以及設(shè)置何種表決權(quán)類(lèi)別股的選擇權(quán)；另一方面法律也應(yīng)當(dāng)為表決權(quán)類(lèi)別股的設(shè)計(jì)搭建基本的制度框架，明確各方的法律地位和表決權(quán)類(lèi)別股基本的權(quán)利內(nèi)容，通過(guò)制度化的設(shè)計(jì)為公司發(fā)展提供一定的選擇空間。同時(shí)，對(duì)于經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期發(fā)展實(shí)踐而得到市場(chǎng)認(rèn)可的自主設(shè)計(jì)模式，法律也可結(jié)合其設(shè)計(jì)意圖和現(xiàn)實(shí)效果確認(rèn)其法律效力，并適當(dāng)發(fā)展成為一項(xiàng)基本的制度形態(tài)，由此保證公司自治的實(shí)現(xiàn)和公司制度的能動(dòng)發(fā)展。

2.公司控制權(quán)配置的制度配合

（1）控制權(quán)人信義義務(wù)的內(nèi)在約束

控制權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)的存在是完善信義義務(wù)規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，公司活動(dòng)中控制權(quán)人和控制權(quán)相對(duì)方之間的“委托—代理關(guān)系”是控制權(quán)人信義義務(wù)產(chǎn)生的前提，盡管實(shí)踐中公司的最終控制權(quán)人存在國(guó)家、大股東、實(shí)際控制人等的主體差異，但控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)都需要通過(guò)董事會(huì)、經(jīng)理層等決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)的具體運(yùn)作，因此，控制權(quán)人的信義義務(wù)不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于公司的最終控制權(quán)人，也同樣應(yīng)當(dāng)附加給享有經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的管理層。但現(xiàn)有法律制度中，對(duì)信義義務(wù)的設(shè)計(jì)主要在于對(duì)公司董事和管理層機(jī)會(huì)主義行為的防范，缺乏對(duì)大股東和實(shí)際控制人明確的義務(wù)要求。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜使得實(shí)際控制人群體的存在逐漸被認(rèn)知，法律對(duì)實(shí)際控制人規(guī)制的不足加劇了實(shí)踐中控制權(quán)濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，迫切需要將實(shí)際控制人等控制權(quán)主體納入信義義務(wù)規(guī)制的框架。

一般而言，信義義務(wù)的基本內(nèi)涵包括忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)等核心內(nèi)容，信息披露義務(wù)、誠(chéng)信義務(wù)等內(nèi)容也逐漸成為信義義務(wù)中具有獨(dú)立意義的義務(wù)形態(tài)。現(xiàn)有法律對(duì)信義義務(wù)的規(guī)制過(guò)于籠統(tǒng)和原則，也未考慮公司不同發(fā)展階段和經(jīng)營(yíng)狀況的具體需求而同一規(guī)制，使得信義義務(wù)的作用更多成為一種觀念意義上的制約。公司發(fā)展活動(dòng)的日益復(fù)雜以及公司不同發(fā)展階段的特殊要求，需要信義義務(wù)作出更為具體化的指導(dǎo)，在原有信義義務(wù)規(guī)制內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)針對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)階段、公司收購(gòu)階段、公司破產(chǎn)清算階段等不同階段，結(jié)合公司發(fā)展特性和現(xiàn)實(shí)需求，對(duì)各類(lèi)控制權(quán)主體的具體信義義務(wù)內(nèi)容加以明確。

（2）信息披露制度的外在監(jiān)督

信息披露制度是政府對(duì)資本市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管的重要工具，鑒于資本市場(chǎng)上存在的信息不對(duì)稱(chēng)和中小投資者的弱勢(shì)地位，信息披露作為保護(hù)投資者利益、提供投資決策依據(jù)的重要手段，由法律加以強(qiáng)制設(shè)立。我國(guó)公司法律制度中針對(duì)上市公司的信息披露制度建立起一套較為完整的制度體系，但制度運(yùn)行中也出現(xiàn)了如公司披露信息的積極性不高、披露信息的質(zhì)量有限，投資者對(duì)披露信息的理解能力有限等諸多問(wèn)題，使得信息披露制度的作用并未充分發(fā)揮。

公司控制權(quán)的強(qiáng)大作用力，使得控制權(quán)人在公司中處于明顯的強(qiáng)勢(shì)地位，濫用控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)客觀存在，信息披露制度作為一項(xiàng)有力的監(jiān)管措施，應(yīng)當(dāng)在公司控制權(quán)配置中發(fā)揮積極作用。首先，信息披露義務(wù)人的主體應(yīng)當(dāng)從公司控制股東、董事、管理層等擴(kuò)展到以各種方式對(duì)公司實(shí)現(xiàn)控制的實(shí)際控制人群體。其次，在信息披露內(nèi)容上，不僅要披露信息披露義務(wù)主體的基本信息，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步披露實(shí)際控制人掌控公司控制權(quán)的具體方式，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)控制人與公司開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)的具體內(nèi)容確定應(yīng)當(dāng)披露信息的程度，如涉及內(nèi)部交易或關(guān)聯(lián)交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)包括項(xiàng)目的各種信息進(jìn)行全面披露。第三，應(yīng)當(dāng)提高披露信息的可閱讀性和可識(shí)別性，對(duì)可能影響投資人或其他中小股東重大利益的信息，可以通過(guò)添加標(biāo)記等方式適當(dāng)提醒信息披露的相對(duì)方，同時(shí)，還可以靈活運(yùn)用數(shù)據(jù)、圖片、影像等各種方式豐富和完善信息披露的具體形式，提高投資人對(duì)披露信息的接受程度。

五、結(jié)論

公司控制權(quán)的配置既與公司內(nèi)部融資結(jié)構(gòu)、控制權(quán)人公司治理理念等內(nèi)容直接相關(guān)，也同時(shí)會(huì)受到資本市場(chǎng)投資理念、控制權(quán)市場(chǎng)成熟程度以及信息披露制度等外部配套機(jī)制發(fā)展情況的影響，但不論是從控制權(quán)配置模式的發(fā)展歷程還是各個(gè)國(guó)家控制權(quán)配置的現(xiàn)實(shí)差異進(jìn)行分析，可以明確控制權(quán)合理配置的目的是為了適應(yīng)公司發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，這樣的需要既包括制度經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下對(duì)公司盈利本性的回歸，也包括公司法學(xué)視野下通過(guò)權(quán)利制衡實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。因此，對(duì)于公司控制權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司不同的發(fā)展階段、不同的現(xiàn)實(shí)需求由公司自主在法律預(yù)先留足的制度空間范圍內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)造或選擇，這一方面需要進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)公司自治觀念的正確理解，也同時(shí)需要法律提供更為寬松的制度環(huán)境和更加完善的外部配套機(jī)制。

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F276.6

A

1006-169X（2017）07-0049-09

2012年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“上市公司實(shí)際控制人的信用義務(wù)體系構(gòu)建研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：12XFX026）。