違約中精神損害責任的確定

摘 要 基于對合同之債與侵權之債的劃分，形成了兩種權利救濟方式，也形成了因請求權規范構成不同而產生的沖突，進而造成了精神損害納入合同法救濟的障礙。無論當事人選擇《合同法》救濟還是選擇《侵權責任法》救濟，其所獲得的救濟都應當是全面的。換而言之，無論侵權責任的承擔還是違約責任的承擔，均不應當影響責任的范圍。本文認為應當建立“權利基礎-救濟渠道-責任承擔”三元責任構成體系，首先確定所受侵害的權益類型確定請求權構成規范，在通過救濟渠道的選擇以不同的方式確定責任成立與否，而對于責任所包含的內容則依照履行利益、維持利益二分舉證。

關鍵詞 精神損害 違約責任 履行利益 維持利益

作者簡介：馬宇飛，上海大學法學院。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.127

在英國 1973 年的 Jarvis V. Swan Tours Ltd.案中，丹寧勛爵在度假合同中力主對心神不適（mental upset and inconvenience）判予損害賠償，這一相當偶然的判決打開了違約案件中精神損害賠償的大門。關于違約救濟中是否可以主張精神損害賠償，學界長期存在爭議，在國際司法實踐中也大相徑庭。筆者認為，對于違約救濟中的精神損害賠償應當持謹慎態度，并依照“權利基礎-救濟渠道-責任承擔”三元區分合同中精神損害賠償的救濟，根據具體情況進行區分對待。我國法學界對精神損害賠償是否應當納入違約責任獲得救濟的爭論由來已久，在《民法典》分則制定的背景下，相關問題也應當進一步明晰。

一、我國關于違約是否可以適用精神損害賠償的司法實踐與學理爭議

在立法方面，我國《合同法》第122條并未將人身權遭受損害的情況排除在合同法規制范圍之外，但對非財產損害是否可依違約責任主張并無明確規定。司法方面，經裁判文書網查閱，近年來我國對違約是否可以適用精神損害賠償的判決共 64個：依最高人民法院關于《確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》不予支持56個；權利人舉證失敗或未舉證為由不予支持的5個；依《合同法》第 302 條支持精神損害賠償1個；依標的為特定物（結婚照）而支持1個。 由此可見，司法實踐中也并未完全禁止對違約責任中適用精神損害賠償。

學理上關于違約是否可以適用精神損害賠償的理論上的爭議包括肯定說與否定說，但近些年來兩種說法逐漸融合，并對一部分特殊標的的合同敞開了主張精神損害賠償的大門。我國學者王利明教授認為，違約責任中不宜主張精神損害賠償的原因主要有二：其一，精神損害的賠償是違約責任和侵權責任的區別之一。精神損害應當通過侵權責任法提供救濟，對因違約而造成的精神損害，原則上不應該通過合同法救濟，除非當事人在合同中已約定精神損害賠償金；其二，合同的本質是一種交易行為，應當遵循等價交換原則，而違約責任中主張精神損害賠償則明顯違背了這一原則。 同時，我國學者崔建遠教授則對以上觀點進行了一一反駁，認為侵權、違約的二元劃分屬于立法政策區別，而非二者固有屬性，且等價交換原則并非貫穿整個合同法違約救濟體系。

筆者認為，產生爭議的主要問題在于因我國合同之債、侵權之債二分而造成的救濟方式不同，影響到了客觀權益的實現與維持。對于這個問題，不妨參考德國由“請求權自由競合說”到“請求權規范競合說”的轉化過程，將請求權構成基礎細化，將所涉及的利益基礎放在請求權之前考量，并將責任的承擔范圍獨立看待，不作為請求權實現的必然結果。

二、違約責任與侵權責任請求權之競合

對于違約責任與侵權責任之競合，究竟如何使權利人獲得最全面的救濟一直是民法學者所關注的問題。在大陸法系國家中，德國也經歷從“請求權自由競合說”到“請求權規范競合說”的轉變，對基于合同之債與侵權之債的競合進行了逐漸細化的厘定。

（一）請求權競合說

請求權競合說（Anspruchskonkurrenz）是指一個具體事實同時具備侵權行為與債務不行的要件，產生的侵權之債請求權與合同之債請求權均在各自規范下獨立成立且并存。其下，又分為請求權自由競合說與請求權相互影響說兩種。其中，自由競合說認為，其中一個請求權已達目的而消滅時，與之競合的請求權也旋即消滅；而請求權相互影響說則認為自由競合說中兩個獨立的請求權互不協調且不符合立法目的，主張行使其中一請求權時，責任范圍、時效等也受另一基于相同事實的請求權影響。其中請求權相互影響說因其恪守侵權之債與合同之債二分法、具有一定的妥協性且操作上更加合理，故為德國法院作為通說采納，并屹立不倒數十年。

雖然請求權相互影響說在某種程度上克服了因二請求權基于同一事實判決不同的問題，但從理論上卻顯得略為牽強，無法解決債權讓與下權利人與受讓人基于同一事實均有權向另一相對人主張權利的問題，尤其對于合同之債中精神損害賠償的主張，更讓這種理論顯得有脫離整個大陸法理論系統的嫌疑。

（二）請求權規范競合說

基于“相互影響說”的不足，德國卡爾·拉倫茨教授提出了“請求權規范競合說”的新觀點。拉倫茨認為無論基于侵權的事實還是違約的事實，只是請求權有多種基礎，而請求權本身只有一個，競合的是請求權的構成要件。 就每一個構成要件來講，根據事實的不同，舉證責任亦有所區分，但請求權唯一。概括而言，理論的主要論點有三：第一，請求權唯一；第二，此“統一請求權”兼具合同與侵權行為兩種性質；第三，該“統一請求權”由兩個法律依據所設立，債權人可主張所有對自己有利的法律后果。在債權讓與中，權利人也得以讓與其非人身屬性的債權，而保留其因侵權產生之債的請求權。這種理論對請求權基礎進行了細分，解決了債權讓與中二請求權的不協調，對于請求權的創新設定也一定程度上克服了系統性的障礙，贊同者日益增加，在學理中也呈現逐漸取代“請求權競合說”的趨勢。endprint

雖然拉倫茨教授力主精神損害賠償不可適用于違約責任，但其提出的“請求權規范競合說”創造性的建立了請求權基礎規范的理論，將請求權基礎細分，避免了債權之間的系統性沖突，也為基于權利基礎的不同而在同一請求權下實現多種構成不同的責任方式提供了重要借鑒。

三、違約中精神損害的構成

請求權基礎即為雙方的實體權利，包括法定權利與依意思自治所設定的權利。在當事人一方違約的情形下，產生的損害往往多種多樣，不可一概而論。合同利益依照其實現的時間不同可分為履行利益、信賴利益與維持利益三種。除卻信賴利益在我國被納入締約過失責任制度中保護外，履行利益與維持利益均應受違約救濟制度的保護。

（一）履行利益中的精神利益

履行利益，是指法律行為有效成立但因債務不履行而發生的損失，又稱為積極利益。 訂立合同的雙方主要是為了獲得合同的履行利益，其也構成一般違約損害賠償的主要部分，也是關于違約責任下是否適用精神損害賠償爭議的焦點所在。我國目前并未明文禁止違約救濟中主張精神損害賠償，而在私法中，法無禁止即許可，合同法中所保護的履行利益就當然包括精神性利益。但學界長期存在否定在違約救濟中依違約責任支持精神損害賠償的說法。否定性學理認為在違約救濟中主張精神損害賠償障礙有五：證據障礙理論、計算障礙理論、懲罰性賠償禁止障礙理論、風險分配與成本障礙理論與可預見性障礙理論。 其中，懲罰性賠償禁止障礙理論、風險分配與成本障礙理論為立法政策性問題，證據障礙理論為司法技術性問題，討論價值不大；可預見性障礙理論與計算障礙理論則為法律屬性問題，值得商榷。

1. 精神利益是否存在——可預見性規則

我國《合同法》第 113 條第二款規定了可預見性規則，將違約損害賠償責任的承擔限制在了可預見的范圍之內。可預見性障礙理論認為基于可預見性規則，違約一方對對方的精神利益損害無法預見，既然無法預見，自然不能成立故意或過失。對無預見而為的侵害行為如依法國侵權法三要件說無過錯，依德國侵權法四要件說亦無違法性，則無法構成侵權，也就無從談起精神利益受到侵害了。

否定性學理對于合同違約中可預見性規則的闡釋可謂詳盡，且推理清晰。然而使用可預見性規則否定因違約而產生的精神損害卻略顯片面：首先，我國通說認為，合同責任所保護的利益主要是履行利益，此種利益包括了履行本身和可得利益。 由此不難推斷如果以獲得特定的精神利益為合同標的，則該精神利益應當作為合同的履行利益加以保護，不宜因此片面的否定精神利益的存在；其次，雖然在絕大部分情況下，合同行為中不涉及精神利益，但在特定的合同中（如度假合同、旅游合同，甚至于一般商品的升值服務），精神利益是存在的，其中只為實現精神利益的也有很大比重；再次，在婚慶攝影等典型為實現精神利益的合同中，違約一方對違約行為會對對方造成精神權益損害可以依照社會常識判斷。因此，說相對人對任何合同中之精神利益均無預見是不準確的。在履行利益中，精神利益是存在的。

2. 精神利益的對價——利益的期待性

合同的履行利益為典型的期待權，為雙方履行合同之約定方能實現的利益。其中具有期待性的精神利益也具有絕對性權益的屬性。合同以意思自治為核心，一方當事人的意思自治，也一定程度的構成了相對一方意思自治的障礙。 所以合同利益的實現絕對不是由一方所單獨實現，而是合同雙方或多方相互妥協磨合，通過作為或不作為具現化約定的而形成的利益。這種利益的實現客觀上體現為一方的行為與相對方支付的對價，其本質具有經過妥協的“等價性”。 由此，可以得出這樣的結論：一方為實現所追求的利益在合同上要求他方所支付的對價，與為通過合同實現的利益，包括精神利益，在合同上具備等價性。在這種情形下，哪怕精神利益的靜態對價高于合同中經妥協之對價，因權益尚未實現屬于不確定狀態，對減少的部分也應當認定為權益人對其或然權益意思自治下的處分。

綜上，對于履行利益中的精神權益的存在，應持肯定態度；對于未完成形態的權益的范圍，應當體現為合同中為實現精神價值所支付的對價。

（二）維持利益中的精神利益

維持利益，也稱固有利益或完全性利益，指構成合同上過失責任時，因違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權的法益損害。 其中“違反保護義務”可以理解為對合同各方所有絕對權的不作為義務與因合同性質而產生的安全保障義務，即因一方違約而導致另一方于訂立合同之前已有的利益受到損失。如美容或婚戒加工等以一方固有利益為基礎或標的的合同行為違約時造成的損害涉及一方固有人身權時，受害方對損害賠償擁有毋庸置疑的請求權。這種情形，也是侵權、合同之債競合現象最多之處。

在合同當事人一方違約的情形下，法律保護維持利益的責任形式為損害賠償。按照文義解釋，損害賠償前無定語限定，自然包含經濟損害賠償與精神損害賠償。因侵害維持利益而主張的精神損害賠償，在侵權法中已獲得了立法與司法上的支持。 在合同責任中，《合同法》也并未明文禁止精神損害賠償的責任形式，司法上也存在因侵害維持利益而支持精神損害賠償的先例。 但就目前絕大多數判決而言，對在違約侵犯維持利益的情形中主張精神損害賠償持否定態度。其不合理的理由有三：第一，既然合同法允許將物質損害納入違約責任范圍，即證明將絕對權納入合同法體系并無不可能；第二，將附著于人身權上的精神損害拒于賠償范圍之外有經濟利益高于人格利益之嫌，違背法理；第三，只因訴因不同而同案不同判決，有違民法中的公平原則。所以，維持利益中精神損害賠償應當納入違約責任范圍。

雖然維持利益上的精神損害賠償應當一道納入賠償范圍，但維持利益與合同履行利益中的精神利益損害的認定應當區別對待：第一，維持利益上的權益人已實際擁有此項權益且已得法律確認，不存在合同履行利益當中的“期待性”，也不具有“對價性”；第二，基于《合同法》113 條第二款應作限縮解釋，對于維持利益的損害不宜適用可預見性規則； 第三，維持利益上精神損害賠償的權利基礎是人身權，為絕對權，故其受侵害應當比照侵權責任構成要件采取過錯歸責與因果關系認定，而不宜采用合同法所通用的無過錯責任。endprint

在責任承擔的范圍上，違約責任中的損害賠償往往采用先墊付后救濟的方式，從而形成確定的數額，從而回避了對維持利益的損害范圍舉證責任與合同無過錯責任的不協調，也一定程度的限制了精神損害的主張。既然維持利益中的經濟損失可以得到彌補，那么是否比照侵權責任構成舉證也只是程序取向的問題。將責任構成舉證方式與責任承擔范圍舉證方式二分，恰恰可以解決這種不協調。對于精神損害的賠償比照侵權法進行舉證，也可依舉證方式二分而在程序上具備納入損害賠償的可能。至于主張精神損害賠償一方能否成功完成舉證，法律上只需對精神損害賠償的類型進行確認，而將舉證責任交由當事人處理。

四、結論

基于對合同之債與侵權之債的劃分，形成了兩種權利救濟方式，也形成了因請求權規范構成不同而產生的沖突，進而造成了精神損害納入合同法救濟的障礙。無論當事人選擇《合同法》救濟還是選擇《侵權責任法》救濟，其所獲得的救濟都應當是全面的，無論侵權責任的承擔還是違約責任的承擔，均不應影響責任的范圍。應當建立“權利基礎-救濟渠道-責任承擔”三元責任體系，首先確定所受侵害的權益類型確定請求權構成規范，在通過救濟渠道的選擇以不同的方式確定責任成立與否，而對于責任所包含的內容則依履行利益、維持利益二分舉證。

注釋：

數據來源：裁判文書網，案由：為合同糾紛、關鍵詞：精神損害賠償、違約責任，查詢日期2016年11月16日。

王利明.合同法研究（第2卷）.中國人民大學出版社.2003.670-673.

崔建遠.精神損害賠償絕非侵權法所獨有.法學雜志.2012（8）.22-23.

王澤鑒.民法學說與判例研究（第一冊）.中國政法大學出版社.2005.355.

在大陸法系中，精神損害賠償因可預見性規則與債權中侵權之債、合同之債二分而只能將其歸為侵權之債中。我國通說也認為，對于合同的違約的救濟中，不應當支持精神損害賠償的主張。詳見王澤鑒.民法學說與判例研究（第一冊）.中國政法大學.2005.351-352.

[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法通論（上冊）.法律出版社.2003.355.

韓世遠.合同法總論（第一版）.法律出版社.2004.724，725.

李永軍.非財產性損害的契約性救濟及其正當性——違約責任與侵權責任的二元制體系下的邊際案例救濟.比較法研究.2003（6）.48-49.

王利明.侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野.中國法學.2011（3）.113，114.

[德]狄特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論（第一版）.法律出版社.2000.361.

《侵權責任法》第二十二條：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”

（2013）奉民一（民）初字第4809號、（2015）烈民二初字第00060號等。endprint