以單位名義收取回扣款是貪污還是受賄

摘 要 回扣是市場經濟社會的必然產物，是買方市場中賣方為了不正當地獲得競爭優勢而實施的一種非誠信經濟行為，回扣的存在破壞了公平的市場競爭秩序，扭曲了商品和服務的真實價格，導致物價虛高，不利于社會生產者通過提高產品的質量來獲得正當的競爭優勢，不利于形成公開、透明的市場競爭格局，也是造成社會腐敗的重要誘因。本文論述分析了以單位名義收取回扣款是貪污還是受賄，以期對相關司法實務有所助益。

關鍵詞 貪污受賄 回扣 利益犯罪

作者簡介：周崗，武漢市江夏區人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.030

回扣是指在商品或服務的買賣活動中，賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經辦人的一部分價款。回扣的來源其實是買方支付給賣方的價款，它與商品或服務的真實價格一起共同構成了售價。根據《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。如果存在以帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的情形，那么這種行為應當以行賄論處；同時，如果對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，則對此種行為以受賄行為予以定性，并進行必要的處罰。也是基于這樣的目的，1996年11月，國家工商行政管理局專門針對商業領域賄賂行為高發的態勢，發布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，希望以此遏制市場中的種種不誠信行為。

一、基本案情

武漢某機械公司主要生產微耕機和拖拉機，該公司在C區所銷售的農機具在該區農機中心辦理購機補貼，犯罪嫌疑人肖某、程某、陳某系該C區農機中心領導。

2009年底，犯罪嫌疑人程某、陳某經與該公司董事長李某協商，以微耕機每臺500元、大型拖拉機每臺150元、小型拖拉機每臺100元的標準收取推廣費，湖北省財政廳將購機補貼款撥付到武漢某機械公司后，犯罪嫌疑人陳某等人即到該司結算推廣費。2011年9月6日，犯罪嫌疑人陳某、程某來到武漢某機械公司，按照事前約定的標準，根據該司在蔡甸地區的銷售情況，向該司董事長李某索得13萬元推廣費，嗣后，犯罪嫌疑人程某將此13萬元交給會計羅某以資產處置費名義入C區農機服務中心改制辦賬戶。2011年11月份，犯罪嫌疑人肖某、程某、陳某通謀將武漢某機械公司的尚未結算的12萬元推廣費收取后瓜分，由陳某跟該司董事長李某聯系，讓其準備好現金，后犯罪嫌疑人陳某、程某一起前往該公司索回12萬元推廣費，犯罪嫌疑人肖某分得5萬元，程某分得4萬元，陳某分得3萬元。

二、分歧意見

關于本案的定性問題，有著不同的看法。

有觀點認為：在本案中，該機械公司所付的回扣款應算農機中心的收入，屬農機中心單位財物，應視為公共財產，犯罪嫌疑人肖某、陳某、程某身為國家工作人員，利用職務之便，采用收款不入賬等方式侵吞公款，應定性為貪污，三人為共同犯罪，犯罪數額均為12萬元。

第二種意見認為：本案屬于發生在農機購銷領域里的商業賄賂案件，因犯罪嫌疑人肖某等三人屬國家工作人員，根據《刑法》第385條第2款的規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄罪論處?！币虼耍景笐J定為受賄罪，三犯罪嫌疑人按照各自實際所得認定犯罪數額。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見，理由如下：

貪污與受賄的界定標準應當是極為明確的。一般認為，行為人所取得的財物系他人（包括單位）的財物，即應當認定為受賄；如果行為人所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物），則該行為應當定為為貪污。然而，在當前紛繁復雜的經濟往來之中，公職人員如果利用簽訂、履行合同的職務便利，通過交易對方以各種名義的回扣、手續費等形式獲得了財物，此種情況之下，我們不能一概認定為受賄行為。正確的處理應當結合該項交易的真實情況，審慎的對行為人所獲得的財物實際上是屬于經濟往來的對方單位，還是行為人單位的不同情況以區分，以此準確認定其行為的性質。從另一方面來說，在傳統的購銷活動中，倘若購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續費等名目的利益，實際上來源于虛增標的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續費，實際上來源于降低標的金額，此種情況下，因為該利益實質上屬于本單位的正常支出之外的不必要開支或者本就屬于本單元的應得利益，那么，此種行為侵犯的就是本單位的財產權利，在此，我們就應當特別注意看這種行為是否為一種變相的貪污行為。如行為人在轉賣進口化肥配額指標及進口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續費的名義取得的，但是，行為人收取的這些款項均是其要求合同對方將應付本單位的配額指標及實物化肥轉讓款中以支付部分現金的方式交給其個人，無證據證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。

首先，為了進一步明晰案情，筆者要介紹一下現行農機購機補貼領域的基本情況。根據國家政策，農民在購買部分指定農機具時可以享受購機補貼，現行一般的操作模式為，農機具經銷商銷售指定補貼機型的農機具時，直接將國家規定的補貼金額在購機款中減免，即農戶在購買指定機型時已經直接享受了優惠政策，后農機具經銷商將相關購機資料上報至財政部門，財政部門將相應的補貼金額返還給農機具經銷商。但并不是所有農機具均享受購機補貼，辦理補貼的農機具數量也有限制，在實踐中，區農機服務中心可以在本轄區內指定享受購機補貼的農機具范圍、控制補貼名額的發放，一些農機具經銷商為了使自己銷售的農機具享受國家補貼政策，從而提高本公司農機具的銷量，暗中通過與當地農機中心協商，以推廣費的名義向有關人員及單位行賄。實際上，農機部門有明文規定，禁止任何單位或者個人以任何名義向往來單位收取各種名義的回扣費。

其次，本案的犯罪對象屬暗中收受的回扣、手續續費，不能認定為C區農機中心的公共財產。本案中，往來單位與C區農機中心之間并沒有就收取推廣費簽訂任何合同，往來單位與C區農機中心之間也不發生任何的農機具銷售業務，上述約定推廣費既不是帳內明示回扣，即農機中心與相關利益單位通過書面或者口頭方式約定，由農機中心為其推銷產品，所收取的回扣、好處費以收入交農機中心單位入帳，也非農機中心的經營收入、上級撥款等資金，僅是由肖某等三人利用職務便利，冒用單位名義私下與相關利益單位商談約定回扣、手續費用，單位其他人員對相關情況并不知情，單位財務無從監管，因此不以將其視為農機公司應入帳的收入，不成立貪污罪的犯罪對象。

再次，從本案的危害行為來看，犯罪嫌疑人肖某等三人利用職務便利，為相關單位推廣銷售農機具、辦理農機補貼提供幫助，為利益單位完成具體請托事項，并且以此向相關利益單位索要回扣，屬于典型的受賄行為，雙方之間形成了賄賂關系。三人以推廣費收取的回扣有的交了單位入帳，有的沒有交單位入帳而是歸個人所有，且收取多少回扣款、交多少入單位賬，以什么名義入賬等均只有此三人知情，根據《刑法》第385條第2款明確規定：國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄罪論處。需要指出的是，交單位入帳的資金不能認定其個人受賄，應屬于單位受賄，如果交單位入帳后再利用職務便利，采取侵吞、騙取等手段將入帳后的資金據為己有，可以成立貪污罪，但這不屬于本案討論的情形。

最后，筆者還想指出的是，如將上述行為認定為貪污行為將會給司法實踐的取證帶來較大的困難，因所索取的歸個人所有的回扣款本單位會計科目上并未作為應入帳收入記載，更無從收集采取相關平帳手段貪污上述回扣的證據材料，類似的案件只要犯罪嫌疑人辯稱收款未及時入帳，僅是個人挪作他用，則只能構成挪用公款罪，甚至會因為挪用時間不足三個月而不構成犯罪，如果認定屬受賄行為，則索取回扣歸個人所有后即成立受賄既遂。

綜上所述，筆者認為犯罪嫌疑人肖某、陳某、程某等人的行為應當構成受賄罪。本案中雖然收受回扣款的決定是由單位領導集體研究作出，但卻只是披著為單位謀取利益的外衣，本質卻是為了部分領導個人謀取私利。此種情況下，以單位受賄才進行處理顯然與立法的本意相違背，獲得利益的領導個人必須以受賄罪予以追究其刑事責任。