“深層鏈接”行為的法律規制

劉曦雯

[摘要]深層鏈接行為導致的侵權案件數量不斷增多，但是由于沒有統一的規制標準，造成法院對深層鏈接案件的判決依照法官個人的理解而有不同。任何著作法意義上的傳播行為都以傳播源為核心，所以只有形成傳播源的深層鏈接行為才是信息網絡傳播行為，為此在對設鏈網站、被設鏈網站與著作權人的沖突進行分析后，提出明確設鏈網站責任，加強被設鏈網站自我保護與著作權人利益保護的建議。該方法不僅可以遏制惡意深層鏈接行為人的侵權行為，而且可以進一步保護被設鏈網站的權益。

[關鍵詞]深層鏈接；信息網絡傳播權；傳播源

一、引言

互聯網技術的不斷發展給知識產權領域帶來了持續不斷的挑戰，其中爭議最多的當屬深層鏈接行為。因深層鏈接行為的判定無統一標準造成同案不同判的情形。2013年5月“樂視訴100TV案”認定被告100TV雖然是一種全網搜索鏈接工具，只提供技術不提供內容，但是任然構成對信息網絡傳播權的侵權。但“北京搜狐訴100TV案”在被告100TV相同行為下，又認定100TV不構成侵權。那么什么是深層鏈接行為，什么是侵犯信息傳播權的深層鏈接行為，如何規制深層鏈接行為，成為當前亟待解決的問題。

二、深層鏈接行為的定性

深層鏈接是指用戶點擊設鏈網頁的鏈接后，鏈接指向除第三方網站首頁之外的其他網頁或者直接指向第三方網站的媒體格式文件。與普通鏈接相反，由于深層鏈接跳過了首頁，進入了用戶需要到達的頁面，因此在某些情況下會侵害到經營者或者著作權人的利益，而引起爭議。

在界定深層鏈接是否侵權時，我們首先要明確什么是信息網絡傳播行為，深層鏈接行為是否構成信息網絡傳播行為。我國著作權法所規定的信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”.而深層鏈接行為是否是信息網絡傳播行為，則有以下三種定性標準，分別為用戶感知標準、實質呈現標準、服務器標準。

用戶感知標準強調以用戶主管感受的方式來判定深層鏈接行為的性質的做法，導致客觀事實能否查明都無關緊要，有違法律中有關客觀性的要求，因此單獨依靠此標準來判定深層鏈接行為是否為信息網絡傳播行為并不恰當。可見，實質呈現標準僅僅要求達到在設鏈者的頁面或者客戶端有呈現出作品的效果，而不要求設鏈者呈現作品是否因為客戶端存有而呈現。這就會造成許多正當的深層鏈接行為也會被認為是侵權行為，從而限制深層鏈接的發展。服務器標準主張只有將作品上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務器才是“提供作品”的行為，才受信息網絡傳播權控制陰。這是學界目前的主流觀點，且在此觀點的基礎之上王遷教授提出了判定深層鏈接是否為信息網絡傳播行為的認定要件，即是否構成“傳播源”。“傳播源”理論即客觀上形成了一個“傳播源”，使作品以該“傳播源”為起點向公眾傳送相關作品。在這里初始傳播行為當然構成“傳播源”，二次傳播也可構成“傳播源”。因此只要深層鏈接行為客觀上有“傳播源”則構成信息網絡傳播行為，即可進一步以此認定在具體案件中深層鏈接行為是否構成侵權。

（一）已經自由傳播的深層鏈接不構成侵權

對已經自由傳播的作品而言，深層鏈接行為只是為作品的傳播提供了一種不同于一般方式的渠道，并沒有在設置深層鏈接時形成新的傳播源，對于自由傳播的作品而設置的深層鏈接不夠成信息網絡傳播行為，也就不會構成相應的侵權行為。德國“Paperboy”案，此案中被告以自己經營的www.paperboy.com為網址提供原告網站中的文章，用戶可以通過被告的網站搜索相關文章，點擊鏈接既可以進入原告網站中載有相關文章的頁面而繞過原告的首頁。原告以此為由訴被告侵犯其著作權并構成不正當競爭。德國一審法院支持了原告的訴訟請求，但是二審法院駁回原告訴訟請求，聯邦最高法院也支持二審法院的判決。認為是原告將作品置于可被公眾提取的狀態，這是原告自己的決定，且原告也不可能要求公眾一定要按照復雜的方法提取文章，而被告利用深層鏈接提供原告作品的行為只是使作品更容易被獲得，并沒有侵占原告的成果。因此被告無罪。此案中德國法院判斷的是否構成信息網絡傳播行為的依據，其實也為是否構成新的“傳播源”，由于法院認為Paperboy設置深層鏈接的行為并沒有形成新的“傳播源”，所以認定被告不構成侵權。

（二）規避技術措施并設置深層鏈接

規避技術措施即服務器中存儲有作品的網路服務提供者，為防止他人獲取其服務器中的作品，或者免費獲取作品而設置的只有通過注冊或者繳費才能欣賞作品的技術手段，但是無論技術手段再怎么嚴密總有人可以破解，因此就會出現規避技術的措施，用深層鏈接的方式，使公眾獲得作品的手段。那么此種手段是否為信息網絡傳播行為，在實踐中爭議較大。德國聯邦最高法院和部分歐洲學者認為提供能夠避開技術措施的“深層鏈接”構成傳播行為，但是他們忽略了一個事實，就是規避技術手段措施的深層鏈接并不都產生“傳播源”，而是利用原服務器中儲存的作品，以提供深層鏈接的方式來使公眾獲取作品，如前所述不產生“傳播源”即不構成信息網絡傳播行為。

三、深層鏈接行為的困境

（一）設鏈網站與被設鏈網站間的沖突

設鏈網站以深層鏈接為手段而向公共提供被設鏈網站的作品，雖然使公共可以更加便捷的瀏覽作品但是設鏈網站行為卻在一定程度上損害了被設鏈網站的利益。一方面被設鏈網站的作品是著作權人授權被設鏈網站向公共提供的，想要獲得授權被設鏈網站定會向著作權人繳納相關費用，而深層鏈接行為使設鏈網站免去了取得授權繳納相關費用的環節，且不討論對于著作權人利益的損害，但就被設鏈網站來說，相當于被設鏈網站花錢買到的授權被被設鏈網站免費使用，而在一定程度上侵犯被設鏈網站的利益。另一方面，被設鏈網站本來以作品的播放提高網站的點擊率和廣告的瀏覽量，進而運營整個網站，進入次級網頁的深層鏈接即便顯示了整個頁面和網頁地址，但是卻跳過了首頁中的廣告，降低了首頁的點擊率和其廣告的瀏覽量進而影響被設鏈網站的收益。因此如何解決二者間的沖突成為當下亟待解決的問題。endprint

（二）設鏈網站與著作權人之間的沖突

設鏈網站的鏈接所提供的作品是被設鏈網站取得著作權人授權的作品，而設鏈網站未經著作權人許可，利用深層鏈接的方式向公共提供作品侵犯了著作權人的利益。由于網站可以通過深層鏈接的方式而取得向公眾提供的作品，那么最后網站都通過深層鏈接的行為提供作品，就會減少著作權人因授權而取得的利益，那么誰還會找著作權人授權，著作權人的利益又何從保護。

（三）被設鏈網站與著作權人之間的沖突

如前所分析，當設鏈網站利用深層鏈接的方式提供作品時，如果被設鏈網站明知卻不阻止，那么被設鏈網站是否應當承擔責任，如果被設鏈網站發現設鏈網站的深層鏈接行為并進行相關的技術措施去阻止，但是最后在實際上設鏈網站仍然通過深層鏈接提供作品，侵犯著作權人的利益，那么被設鏈網站此時又是否應當承擔責任。

四、規制深層連接行為的建議

（一）設鏈網站的責任明確

1、設置深層鏈接以不損害被設鏈網站利益為前提。玄霆公司訴書生案中。被設鏈網站上海玄霆娛樂信息科技有限公司之所以訴北京書生電子技術有限公司，是因為其深層鏈接的行為侵害了被設鏈網站上海玄霆娛樂信息科技有限公司的利益，深層鏈接使用戶誤以為作品由北京書生電子技術有限公司提供，并且會減少用戶對被設鏈網站廣告的瀏覽量和網頁的點擊量，從而使被設鏈網站的廣告收益減少。因此，設置深層鏈接應當注意一下幾點：

首先，設置深層鏈接應當展現被設鏈網站相關頁面的廣告。網站盈利主要依靠廣告，如果設鏈網站利用技術手段使深層鏈接僅僅展現格式文件，則會使原本的廣告瀏覽量降低，損害廣告商的利益，進而損害被設鏈網站利益，長此以往便會使被設鏈網站因為廣告瀏覽量低，廣告商達不到預期的效果，而不再與被設鏈網站合作，被設鏈網站也不會有新的廣告合作者進而損害其長遠利益陰。因此，設鏈網站設置深層鏈接應當以完全展現被設鏈網站相關頁面的廣告為原則。其次，設置深層鏈接應當征得被設鏈網站的同意。最好可以與被設鏈網站達成相關協議，使設置深層鏈接的行為成為互惠互利的行為。這樣被設鏈網站與設鏈網站之間的沖突就會減少。簽訂鏈接協議是一種最安全、最謹慎的避免鏈接糾紛的行為。利于約束雙方的行為，明確雙方的全責。最后，設鏈網站應當對深層鏈接做出相關說明。做出說明旨在避免用戶誤以為作品為設鏈網站提供。設鏈網站應當在深層鏈接的旁邊以醒目的方式提示深層鏈接的網絡來源，或者在深層鏈接的網頁中以醒目的方式提醒，也可以通過相關技術手段使用戶在打開深層鏈接網頁前以閱讀網頁來源的說明為欣賞作品的前提，而減少用戶的誤會。

2、設置有技術規避措施的深層鏈接需經過被設鏈網站同意。歐盟法院在“斯文森案”中認為，如果進行初始傳播的網站采取了限制公眾訪問作品的措施，將能夠獲得該作品的受眾限于該網站的注冊用戶，而“深層鏈接”能使用戶規避該限制措施，則提供該“深層鏈接”就必須得到權利人的授權。也就是說若被設鏈網站采取了技術規避措施，則說明被設鏈網站不希望他人不經過其同意而獲得作品。所以尤其是有技術規避措施的網站如果設鏈網站要設置深層鏈接應當取得被設鏈網站的同意。

（二）被設鏈網站的自我保護

網絡本就為一個相對自由的環境，網絡中的資源如果不以相應的技術措施加以保護有理由推斷網絡中的此類資源可以自由獲取，因此被設鏈網站如果不希望他人獲取自已的網絡資源就應該對此進行一定的自我保護。

1、加強技術措施。技術措施是保護自有資源不受侵犯的實質性措施，并且技術性的保護措施已經受到多個國家的立法保護。首先，可以采取密保保護措施。Yahoo網站就對其網頁進行密碼保護，設定特定的密碼意味著網頁不希望有人對其設置深層鏈接，但如果設鏈網站不惜破解密碼而對網頁設置深層鏈接，則說明設鏈網站違背被設鏈網站意愿，侵犯其權利，則構成侵權。其次，可以采取ASP技術。所謂ASP技術，就是使任何設鏈網站如果想進入次級網頁，則必須先進入網站的首頁，再從首頁進入次級網頁。ASP技術可以使被設鏈網站避免被設立深層鏈接，使任何網站都只能通過普通鏈接的方式進入被設鏈網站，從而保護被設鏈網站的權益。最后，變換網頁的電子地址。如果網絡商不希望自己次級網頁被其他網站跳過主頁而進行深層鏈接，可以采用此方法。這種方法就是使被設鏈網站得首頁電子地址不變，為了避免深層鏈接而使次級網頁的電子地址每間隔一段時間改變。這種方法即便不可完全避免深層鏈接，但是至少使設鏈網站明白被設鏈網站不希望自己的次級網頁被設深層鏈接。有利于被設鏈網站權益的保護。

2、做聲明。被設鏈網站如果不希望自己的次級網頁被設置深層鏈接可以在自己的網站上做出不容許深層鏈接的聲明，這一做法的法律效力雖然還不能完全肯定，但是至少可以使設鏈網站得知被設鏈網站的不容許深層鏈接的意思表示，避免設鏈網站認為被設鏈網站為沉默的同意設置深層鏈接。

五、結語

互聯網的發展使知識產權法遇到了更多的挑戰，深層鏈接行為就是其中之一，如何規制深層鏈接行為成為當前亟待解決的問題之一。以“傳播源”為核心的信息網絡傳播行為是界定深層鏈接是否構成信息網絡傳播權侵權的重要前提，在此基礎上通過分析以設置深層鏈接不損害被設鏈網站利益為前提，設置有技術規避措施的深層鏈接需經過被設鏈網站同意為內容的設鏈網站責任的明確，以及以加強技術措施、做聲明為內容的被設鏈網站的自我保護與著作權人的利益維護來規制深層鏈接行為所引發的侵權問題。從而實現各方利益的保護，促進互聯網的健康發展。endprint