民事習慣的基本問題和法律適用研究

□ 童 彬

☆行政與法☆

民事習慣的基本問題和法律適用研究

□ 童 彬

在日常生活中，民事習慣為人們生活秩序和糾紛處理帶來了標準和規范。作為習慣法性質的規則和社會風俗，民事習慣在社會生活和日常交易中充滿活力。孟德斯鳩曾言：“法律還應顧及基本政治體制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、財富、人口多寡，以及他們的貿易、風俗習慣等等。”在世界各國立法中，民事習慣都成為民事立法的重要內容。在羅馬法和習慣法基礎上，《法國民法典》統一了法國民事活動。盡管1804年《法國民法典》并未明確規定民事習慣，但此后的司法活動和民事交易逐漸接納了民事習慣。在司法活動過程中，審判人員在民事調解中可以采用民事習慣作為調解的基本規則。在《民法總則》制定過程中，民事習慣是否納入民法淵源也出現過爭議和討論。

一、民事習慣的法律界定

在世界民法體系中，許多民事立法規定了民事習慣的法律地位，即民事習慣可作為民法的法律淵源。與刑事法律等公法不同，民事法律可以容納法條并未規定的客觀存在的社會規范。《瑞士民法典》（1911年）第1條規定：（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣裁判；如無習慣時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判；（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。《日本民法總則》第92條規定：慣習如與法令中無關公共秩序之規定有異，關于法律行為，依其情況，得認當事人有依慣習者，從其關系。受《聯合國國際貨物銷售合同》和《國際商事合同通則》的影響，《合同法》第125條規定了可采用交易習慣來解釋合同條款，即當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所適用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。在對相鄰關系處理上，《物權法》第85條規定：法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。盡管《合同法》和《物權法》對民事習慣有著明確規定，但民事習慣作為民事法律的使用規則并未覆蓋所有的民事活動。因此，在民法典編纂過程中，民事習慣作為民事法律的適用規則重新納入《民法總則》的立法范圍。《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”

民事習慣在民事活動中大量存在并影響著民事交易行為。民事習慣的類型大致可區分為交易習慣、地區習慣、行業習慣和民族習慣等。在特定區域和特定人群中，人們經常或樂于采用民事習慣來規范民事活動和解決民事糾紛。經過長期實踐檢驗，民事習慣成為共同遵守的行為規范和處理日常糾紛的社會共識。因此，相對制定法而言，民事習慣賦予民事活動當事人以更多的選擇自由和意思自治。盡管如此，與制定法相似，民事習慣也提供了確實有效的行為規則和保障社會秩序。即使在司法程序中，如果依照民事習慣做出的權利處分和意思表示并未損害社會公益和侵害他人合法權益，也應當得到合法保障和有效履行。通常，民事習慣表現為人們愿意長期使用的行為規則。因而，對民事習慣的構成劃分而言，大致可以區分為意愿性、長期性和客觀性。正如讓·卡爾波尼埃（Jean Carbonnier）將習慣構成要素區分為：“物質要素”（unelementmateriel）和“心理要素”（unelementpsychologique）或“客觀要素”（objectif）和“主觀要素”（subjectif）。因而，民事習慣概指在特定地域、特定領域和特定人群中就民事活動或商事交易活動在長期重復使用的行為規則。此外，實質上而言，民事習慣基本上反映了社會主義核心價值觀中的自由、平等、公正和法治的價值觀。

二、民事習慣的制度功能

在成文法體系之外，社會文化、社會風俗、宗教信仰、社會習慣均影響著人們的日常活動和經濟往來。法治國家、法治政府和法治社會的一體化建設需要制定法和社會習慣的共同作用。在民商法律體系中，民事習慣恰好可以彌補制定法的局限性和滯后性。從《民律草案》（清朝）、《民法草案》（北洋政府）到《民法典》（國民政府時期），注重民事習慣調查和民事習慣立法一直是民法制定的重要內容。在世界普遍之法理和最適于中國民情之間，民事習慣充分體現了一國民事活動或商事貿易的時代風貌。

（一）民事習慣有助于彌補制定法的局限性

制定法或成文法在法律體系中具有基礎性地位，但是現實中的復雜因素可能導致法律規定在法律適用中存在欠缺或者空白狀態。因此，由于立法缺陷或者法律漏洞的出現，民事活動中的各種交易活動或者其他民事行為可能出現沒有法律規定或者法律規定脫節的法律適用困境。1984年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》便參考了民事習慣來彌補制定法律的不足，其第58條規定：“典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經過三十年未贖的，原則上應視為絕賣。”為彌補制定法不足，1986年《民法通則》規定了民事活動應當遵守國家政策，“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”然而，在法律層面，國家政策并非規范意義上的法律適用規則。因此，《民法總則》第10條規定民事習慣作為法律適用的法律淵源毫無疑問彌補了制定法的不足和預防了法律漏洞的情形。

（二）民事習慣有助于民事調解

在解決社會糾紛和社會矛盾中，民事調解可化解大量的民事糾紛和民事爭端。在訴訟程序、仲裁程序、勞動仲裁程序、人民調解、交通事故調解、醫療事故調解等糾紛解決機制中，民事習慣均可在調解過程中成為當事人意思自治的重要選擇。在城市和鄉村之間，民事習慣大量存在于各種民間規則之間，但并非所有的民事習慣都適合于解決民事糾紛。如果落后的或者不人道的民事習慣不符合民法的基本規定和法治精神，則這些民事習慣便不能成為民事調解的基本規則。在地域遼闊和人口眾多的社會中，“十里不同風，百里不同俗”使得尊重民事習慣的民事調解有助于得到人們的認可和真正化解社會糾紛。《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”因此，在民事審判中，法官在調解中無法找到法律依據時，如能尋求民事習慣便更能有效尋求到訴訟當事人的共識。

（三）民事習慣有助于社會治理多元化

法治化和現代化的社會治理一定是建立在多元化的社會治理規則基礎上，如《民法總則》對民事習慣的規定。在時刻變化的社會經濟條件下，社會治理的對象是多個社會階層和社會群體的經濟利益、社會地位和法治訴求，如農村離異喪偶和再婚再嫁的戶口問題和土地分配問題以及上門女婿落戶和土地分配。因此，社會治理的重要目標在于引導社會大眾達成治理共識，尤其是多元主體參與的治理框架和治理規則。在社會治理過程中，民事習慣被社會大眾長期使用和重復使用，并已經成為民事活動和糾紛解決的社會共識。在國家治理和社會治理中，鄉規民約、行業慣例和交易習慣等民事習慣作為法律使用的法律淵源，有助于在法律未做規定時使用民事習慣作為治理規則。良好的民事習慣符合善良風俗和公平正義觀念，使得社會公眾將民法規則和契約精神視為社會治理的基本方式之一。可見，在社會治理中，制定法和民事習慣的良性互動應當成為社會治理多元化的重要方式。

（四）民事習慣有助于提高司法公信力

民事審判首先需要顧及制定法的相關規定，但也需要考慮到各地社會習俗、社會習慣等因素以增加司法審判的合理性和公信力。現代民事審判與民事習慣之間的良性互動會增添當事人對司法判決或司法調解的信任。在農村地區和城鎮地區，民事習慣均大量存在并發揮著社會治理和糾紛化解的重要作用。在基層民事審判中，民事審判的主要案件類型為財產糾紛、婚姻問題、贍養問題等。因此，民事審判需要與民事案件的現實狀況相適應，而民事習慣恰恰反映了社會大眾的常識常情和社會習俗。在《民法總則》出臺前，法官在民事案件審判中運用民事習慣存在諸多顧慮，如民事習慣未經制定法認可不能作為司法裁判依據或者運用民事習慣屬于自由裁量范圍存在改判風險。因此，重視民事習慣在民事審判中的作用有助于化解民事糾紛和實現社會公眾對司法公信力的期待性。

（五）民事習慣有利于提升私法自治精神

私法自治精神要求民事主體在自由意志的范圍內進行民事活動，因而其核心精神便是保障民事主體的自由選擇和責任自負。《民法總則》第5條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”因此，民事主體在締結民事法律關系過程中應當取決于自己的意思表示和意愿而免受制定法和其他因素的干預。羅馬法中有一句諺語：“契約必須嚴守”。契約精神要求當事人在締約中擁有選擇締約者、締約內容和解除契約的權利和自由，即在不違背法律強制規定下當事人的締約行為便受到法律認可。即使在民事活動中約定采用民事習慣作為活動規則，則當事人之間應當受到相當于法律的效力約束。有理由相信，《民法總則》對民事習慣的認可將對倡導私法自治精神和契約精神有著明顯作用。

三、適用民事習慣的基本問題

（一）民事習慣的理論基礎問題

民事活動的大量產生和社會生活的快速變化給形式理性的法律帶來挑戰。從熟人社會步入陌生人社會，民事習慣的社會條件和存在方式呈現多元化和民事習慣的基礎理論研究是民事習慣的認定和運用的學術保證，然而對民事習慣的基礎理論研究顯得較為薄弱，如民事習慣與習慣法關系、民事習慣與司法判例之間關系。習慣和習慣法都產生于社會生活之中，而人們選擇尊重習慣和習慣法并非國家強制而是民事主體自愿選擇。盡管現行司法制度并未確立判例制度，但判例指導制度卻現實存在。如何對待在民事習慣和民事判決之間的互動關系需要從理論上加以認真研究。《民法總則》要求民事習慣不得違背公序良俗，然而公序良俗與民事習慣之間的理論基礎需要研究。此外，民事習慣適用層級、民事習慣種類繁多等理論問題仍未得到足夠重視。

（二）民事習慣的調查問題

在近代立法上，民事習慣調查一直是民事立法的重要部分。清朝末年，《大清民律草案》制定過程中，戴鴻慈等人在奏折中指出：“先事之預備，則在調查習慣”。修訂法律館在奏折中指出：“中國幅員廣闊，各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗洞徹無遺，恐創定法規必多窒礙。”此后，修訂法律館制定了《民事習慣調查章程》和《調查民事習慣問題》。在南京國民政府制定民法典時，民法起草委員會制定調查表并發各地征求習慣。南京國民政府司法行政部編訂了《民事習慣調查報告錄》。《中華民國民法典》第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”在《民法總則》制定前后，立法機構未組織大規模的民事習慣調查。盡管《民法總則》已將民事習慣納入法律淵源的范圍，但是民事習慣的認定、適用等問題才開始浮出水面。因此，在《中華人民共和國民法典》出臺前非常有必要進行民事習慣調查活動。

（三）民事習慣的認定問題

《民法總則》第10條規定：法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。但是，《民法總則》并未從理論上界定民事習慣的認定和具體適用規則等相關問題。民事習慣的法律認定無疑會給民事習慣法律適用帶來諸多程序問題。在司法公正上，民事習慣適用的不確定性問題成為保證當事人權益的重要問題。在民事糾紛解決中，民事習慣由當事人提供或者由法院或仲裁機構等依職權調取存在理論爭議。雅克·蓋斯坦和吉勒·古博認為：“要求法院了解各種各樣的地方、行業或契約慣例，則是完全不合理的。這就是為什么當一項被主張的慣例沒有‘附帶任何證據，也沒有提供任何證據’時，實體審法院的法官可以排除它的適用。”《菲律賓民法典》第12條規定：“一個習慣必須依證據規則作為一種事實加以證明。”可見，民事習慣的認定一直都是實務界關注的重點問題。

（四）民事習慣的使用問題

從現實來看，民事習慣的適用尚處于經驗性使用和零散性使用階段。在民事審判、仲裁、人民調解等程序中，法官、仲裁員、人民調解員等均面臨如何適用《民法總則》中的民事習慣作為法律淵源。民事審判中主要在民事調解中運用民事習慣而較少在判決中引用民事習慣進行判決。在民事糾紛解決中，民事審判法官在認定民事習慣、民事習慣的闡明等方面存在社會閱歷、審判經驗和教育程度的差異。尤其是，在錯案追究制的影響下，民事審判法官在運用民事習慣時會非常謹慎以防錯案認定。在人民調解中，在人民調解法并未規定民事習慣情況下解決民間糾紛如何使用民事習慣便成為值得研究的問題。《人民調解法》第3條規定：人民調解委員會調解民間糾紛，應當遵循下列原則：（一）在當事人自愿、平等的基礎上進行調解；（二）不違背法律、法規和國家政策；（三）尊重當事人的權利，不得因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利。《仲裁法》第7條規定：仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。因此，仲裁員在仲裁庭中如何使用民事習慣來做出仲裁裁決也需要進一步的法律規定或相應程序。

四、完善民事習慣的認定機制和司法適用

（一）開展民事習慣調查活動

千百年來，民事習慣在民事生活領域大量產生，進而經過反復使用后被人們逐漸接受而成為具有約束力的社會規范。因此，做好民事習慣調查對民事立法工作和民事習慣法律適用有著基礎作用。在日本近代民事習慣調查中，司法省組織生田精等調查組在全國各地收集和調查民事習慣。然而，民事習慣調查工作涉及全國各地的民事習慣調查和民事習慣認定。民間的學術機構、學術團體或者法學學者均難以支撐全國范圍內的民事習慣調查工作。在民法典編纂中抑或制定民法典后，立法機關或司法機關可在全國省市縣設立調查機構，并且可以進行大規模摸底排查。全國人大法制工作委員會可設立民事習慣調查委員會；省、自治區或直轄市人大常委會法制工作委員會設立民事習慣調查辦公室；市縣人大常委會相應設立民事習慣調查機構。在調查方式上，可參考清末或民國民事習慣調查的主要做法，如設定民事習慣調查章程、確定中央和地方的調查人員以及保障民事習慣調查經費。民事習慣調查內容應當全面覆蓋婚姻、家庭、物權、合同、侵權責任等民事領域。在民事習慣調查后，將相應的民事習慣進行備案并匯編以便立法機關和司法機關參考。

（二）明確民事習慣的認定機制

由于各地民事習慣各異，民事習慣的認定機制應當具有特殊性。從本質上而言，民事習慣認定相當于地方立法活動。在認定各地民事習慣過程中，應當通過法律授權各地立法機關（至少是地級市人民代表大會或常委會）對當地民事習慣的法律認定權力。在各地立法機關認定民事習慣后，司法機關或仲裁機構等糾紛解決機構方可在程序機制中認定其為民事習慣。在民事習慣認定后，民事習慣認定機制還應當存在定期修訂和退出機制以便排除不適用的民事習慣和接受新的民事習慣，如3～4年進行主要民事習慣的重新認定。換言之，在民法典制定后，民事習慣的認定不應停滯而應當保持開放的體系。在民法理論研究中，民事習慣的民法解釋學應當成為民事習慣認定機制的重要補充。因此，成熟的民事習慣認定機制應當成為民事習慣的保障機制。

（三）完善民事習慣的司法適用規則

在《民法總則》頒布前，民事審判中采用民事習慣判決數量較少且非常慎重。民事習慣主要被當做一種事實狀態而非適用的行為規則。《民法總則》正式實施后，在司法實踐中民事習慣的司法適用機制便將提上議事日程。作為規范民事活動的行為規則，民事習慣應當在意思自治原則下明確約定適用，而不能以法院、仲裁機構等強行適用。在民事習慣司法適用中，應當由當事人雙方提供民事習慣的基本規則，法院、仲裁機構等不能主動調取民事習慣。此外，法官或仲裁員對民事習慣的認知和運用可能存在不一致的情形，因而需要在一定范圍內明確民事習慣的統一適用規則。因此，民事習慣的司法確認、司法證明、司法構成、司法判例和司法監督等司法適用體系需要互相配合和互相制約。此外，民事習慣的司法適用應當建立民事習慣的開放體系。民事習慣與人們日常生活密切相關，因而民事習慣需要從制度上構建開放的體系。

作 者：中共重慶市委黨校法學教研部副教授，民商法博士

責任編輯：宋英俊