地域特殊優勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（上）

李金艷 季曉奕陳 新譯

地域特殊優勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（上）

李金艷 季曉奕＊陳 新＃譯

? 2017 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）期刊—《國際稅收公報》第71卷第5期?！秶H稅收公報》雜志可在線瀏覽，網址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2017 IBFD. The original English-language work was published in 71 Bull. Intl. Taxn. 5, Journals IBFD. Bulletin of International Taxation is available online, please visit www.ibfd.org. Translated and reproduced with permission.

本文作者考察了轉讓定價分析中的地域特殊優勢（Location specific advantage，LSA），并側重于中國的實踐。本文作者認為，LSA顛覆了獨立交易原則適用方面現有共識所基于的部分基本假設，但是可以證明，LSA并未違背OECD范本第9條述及原則的初衷。

一、引言

在國際稅收領域中，“地域特殊優勢”是一個相對較新的詞匯。①在轉讓定價領域中，只是在最近大約10年以來，才越來越頻繁地提及LSA。關于早先的相關文獻，可參見：S. Ahuja. Location Savings: The Underlying Economics.14 Transfer Pricing Intl. J. 2, p. 13 (2013) and Restructuring: Location Savings 2: Case Study and the Indian Perspective 14 Transfer Pricing Intl. J. 3, p. 25 (2013); K.A. Bell. China’s Chapter of U.N. Manual Advocates Reimbursement For Location Savings, Added Profit for Local Intangibles.21 Transfer Pricing Rpt. p. 683 (2012); L. Eden. Went for Cost, Priced at Cost an Economic Approach to Transfer Pricing of Offshored Business Services.14 Transfer Pricing Rpt. p. 3 (2006); G. DeSouza. What the UN Manual Really Means for China?, 41 Intertax 5, p. 331 (2013); K.R. Girish & P. Veena. Location Savings Depend on Facts of the Case.18 Intl. Tax Rev. 9, p. 32 (2007); S. Gonnet, P. Fris& T. Coriano. Location Specific Advantages – Principles: Parts 1, 2 and 3.12 Transfer Pricing Intl. J. 6, 7 & 10 (2011); M. Ikeya& N. Mori. Quantifying, Attributing Additional Profit from Location Savings.14 Transfer Pricing Rpt. p. 933 (2006); D.J. Moncada. Location Savings: Who is Entitled to the Additional Profit? . 6 Tax Planning Intl. Transfer Pricing 6, p. 213 (2005); M. McKee & M. McDonald. Location Savings in Competitive Markets, 9 Transfer Pricing Rpt. p. 700 (2001); M. Rajetal. Transfer Pricing in Developing Countries: Examining the Gap.21 Transfer Pricing Rpt. p. 1047 (2013); D. Chamberlain. APAs in China: The End of Cheap, the Growth of Affluence.22 Transfer Pricing Rpt. 344 (2013); 以及S.Yuan, J. Liu & G.R. DeSouza. Changing Transfer Pricing Landscape: “Like It or Not”[J]. 20 Intl. Transfer Pricing J. 4 (2013), IBFD期刊。LSA描述的是針對特定地域的以下兩類特征，它們可能與轉讓定價分析密切相關：（1）選址節約（location saving）；（2）本地市場特征（local market feature）。LSA是某個地域內在固有的特征，或者因為某個地域而產生的特征。就其本身而論，對于某個具體的納稅人（如某個跨國企業（MNE））來說，這些特征是外在的?？墒牵琈NE可以通過其企業特殊優勢（firm-specific advantage）（例如無形資產）使LSA的價值得以“釋放”，因而有可能對MNE的利潤做出貢獻。

LSA作為外在因素，在轉讓定價中的作用并不確定，且存在爭議。OECD轉讓定價指南(2010)②OECD.跨國企業和稅務機關轉讓定價指南 (2010)，IBFD國際組織文獻集。也可訪問http://www.oecd.org/dataoecd/23/12/45763692.pdf（以下簡稱“BEPS前OECD指南”）。認可選址節約，但沒有作為獨立的概念確認LSA。③選址節約作為一個概念，在20世紀60年代得到了美國的認可。參見S.N. Allen et al. Location Savings – A US Perspective[J].11 Intl. Transfer Pricing J. 4 (2004), IBFD期刊，以及R.T.Ainsworth & A. B. Shact. U.N. Transfer Pricing Guidelines: China’s Contribution to Chapter 10, 74 Tax Notes Intl. 12, p. 1159 (2014)。OECD.選址節約報告 (OECD 2010) 和 OECD.轉讓定價指南第IX章 (OECD 2013)也承認了選址節約。在法庭裁決方面，參見美國稅務法院(TC)對以下案件的裁決：US: TC, 19 Feb. 1991, Sundstrand Corporation and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue, 96T.C.M. (CCH) 225 (1991), IBFD稅收協定案例法匯編，以及US: TC, 2 July 1999, Compaq Computer Corporation and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue,78 T.C.M. (CCH) 20 (1999), IBFD稅收協定案例法匯編；以及印度所得稅上訴法院 (ITAT)對以下案件的裁決：IN: ITAT, 18 Sept. 2012, GAP InternationalSourcing (India) Pvt. Ltd. v. ACIT (2012) 149 TTJ 437, IBFD稅收協定案例法匯編，以及IN: ITAT, 9 Jan. 2015, Watson Pharma Pvt. Ltd. v. DCIT [2015] 54 taxmann.com 88,IBFD稅收協定案例法匯編。芬蘭方面，參見S. Penttil?. Location Savings Allowable in Transfer Pricing Cases, Court Says. 70 Tax Notes Intl. 2, pp. 24-25 (2013)。OECD/G20 BEPS項目關于行動8-10的最終報告承認“本地市場特征”和選址節約一樣，是可比性分析中的影響因素。由于上述最終報告的作用，OECD轉讓定價指南做了修訂。④OECD, 行動8-10最終報告2015 – 使轉讓定價結果與價值創造相一致(OECD 2015), IBFD國際組織文獻集，也可訪問www.oecd.org/ctp/ beps-2015-final-reports.htm(以下稱“行動8-10最終報告2015”)。2016年5月23日，OECD委員會批準了對OECD跨國企業和稅務機關轉讓定價指南的修訂，這些修訂系基于行動8 – 10最終報告2015和行動13最終報告2015-轉讓定價相關資料和國別報告IBFD國際組織文獻集(以下稱“BEPS后OECD指南”)。聯合國轉讓定價實踐手冊(2013)⑤UN.Practical Manual on Transfer Pricing for developing countries(發展中國家轉讓定價實踐手冊2013年版,以下簡稱“UN手冊”)ST/ ESA/347[EB/OL].http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Manual_TransferPricing.pdf,2017-04-05.在其第5章（可比性分析）和第10章（各國實踐—巴西、中國、印度和南非）中也認可LSA。在此需要指出的是，UN手冊基本上與中國和印度的觀點一致。

中國有可能是首個在其轉讓定價管理和國內法中贊成LSA的主要國家。⑥李金艷.中國的國際稅收：全景分析 (IBFD 2016)，第10章。也可參見前注UN手冊第10.3節。關于LSA因素在轉讓定價分析中的地位，中國觀點鮮明。中國的國內法律要求納稅人在其年度轉讓定價報告和預約定價協議（APA）申請中，提供LSA方面的信息。對此，本文將在后文中詳細討論。中國認為，在進行可比性分析和選擇適當轉讓定價方法的過程中，甚至是在分配利潤的過程中，LSA都是應予考慮的因素。在按照BEPS前OECD指南得出的利潤分配結果不可接受，并因此而面臨窘境時，就應該考慮LSA，將其作為轉讓定價工作的一種新手段。按照OECD的方法，MNE的中國子公司被視為單一職能企業，承擔有限風險，僅取得常規利潤，并不能在MNE集團的“剩余”利潤（也可稱其為超額利潤或經濟租金）中分一杯羹，而中國子公司卻對整個集團做出了重大貢獻。中國稅務機關尤其不能接受的是，這部分利潤最終往往會歸于設在低稅收管轄區的“空殼公司”或“無端設立的中間體”。

由于可以把LSA作為一種有益的途徑，最大程度地減少利潤轉移，印度和其他非OECD成員國可能會考慮步中國的后塵。截至本文寫作時間（2017年2月），所有OECD成員國都沒有在其國內法中認可LSA。

本文將研究LSA作為一種顛覆性因素，是如何出現在轉讓定價領域的。本文用較多篇幅介紹了中國的情況，因為中國的觀點論述相當嚴謹，頗為引人關注，現已成為獨特的視角，可借以審視相關問題的性質和意義，及其可能對獨立交易原則產生的影響。本文作者有兩點主要的立論。

首先，LSA有可能顛覆OECD關于獨立交易原則的主導性觀點所基于的基本假設，并可能動搖基于該觀點的國際“共識”。例如，根據BEPS前和BEPS后OECD指南，在對MNE集團的子公司進行轉讓定價調查時，將其視為獨立實體，即采用所謂的孤兒法 (Orphan Approach)。⑦轉讓定價文獻中使用了“孤兒（orphan）”、“同卵雙胞胎（identical twins）”或“父母從屬關系（parental affiliation）”等用語。參見Melissa Ogier.Mind the Gap – The Arm’s Length Principle and MNE Value Creation[Z].TTPI Working Paper 7/2016, 2016-09.https:// taxpolicy.crawford.anu.edu.au/publication/ttpi-working-papers/8387/mind-gap-arms-length-principle-and-mne-value-creation,（此文用”孤兒（orphan）”一詞描述OECD關于獨立交易原則的方法，并用“同卵雙胞胎（identical twins）”一詞來討論如何使用可比方法）；Richard Vann and Graeme Cooper.“Transfer Pricing Money – the Chevron Case”, http://ssrn.com/abstract=2823220,2016-11-11.（此文使用了”父母從屬關系（parental affiliation）“一詞）；以及Jens Wittendorff.“The Arm’s-Length Principle and Fair Value: Identical Twins or Just Close Relatives” Tax Notes Int’l (April 18, 2011), p.223（此文使用了“同卵雙胞胎（identical twins）”一詞，來討論非獨立交易的計價）。中國的觀點是，子公司是MNE“家族”的組成部分，應該能夠分享這一“家族”的利益。此外，根據BEPS前OECD指南，MNE取得的超額利潤一般歸屬于無形資產的法律所有者，這種做法可以被稱為無形資產中心法。按照BEPS后OECD指南，該方法略為 “放寬”，并且“結合實際情況”，不僅考慮無形資產的法律所有權，還考慮其他因素。但是，這種方法的實質并沒有改變。對比之下，中國的觀點是，超額利潤中有一部分系源自于對LSA的利用；LSA雖說具有外在性，但其對MNE價值創造做出貢獻的方式與無形資產非常接近。因此，應該將超額利潤中的一部分歸屬于本地子公司。從本質上來說，中國稅務機關將MNE集團中的各個子公司視為集團的有機組成部分，并且利用了LSA，而不是將其作為獨立實體，僅僅履行特定的常規功能。

本文的第二個觀點是，LSA有可能顛覆現有共識，但不應將其視為破壞了獨立交易原則。恰恰相反，中國關于LSA因素的觀點應該說是與近期的潮流相一致的。無論是OECD/G20 BEPS項目的推進，還是眾多國家對其國內法的修訂都印證了這些潮流。上述種種動向都承認企業“家族”的益處，拓寬了“無形資產”的概念，更多地采取實質重于形式的方法，以廓清交易，并確定價值創造地，進而確定利潤歸屬地。更為重要的是，中國關于LSA的觀點，實際上可能會使轉讓定價分析與稅收協定第9條⑧最新版本的范本是：OECD關于所得和資本的稅收協定范本（2014年7月26日），IBFD范本集。的文本和初衷更為一致。

OECD范本第9條其實并非通常所認為的獨立交易原則分析方法。⑨參見例如R. Couzin. Policy Forum: The End of Transfer Pricing. 61 Can. Tax J. 1, pp. 159-178 (2013); M.A. Kane. Transfer Pricing, Integration and Synergy Intangibles: A Consensus Approach to the Arm’s Length Standard[J]. 6 World Tax J. 3 (2014), IBFD期刊，以及Labour Rents. Arm’s Length Transfer Pricing andIntangibles: Still Searching for a Solution to the BEPS[J]. 69 Bull. Intl. Taxn. 6/7 (2015), IBFD期刊；S. Langbein.The Unitary Method and the Myth of Arm’s Length.39 Tax Notes 7, p. 625 (17 Feb. 1986); J. Li.Global Profit Split: An Evolutionary Approach to International Income Allocation[J]. 50 Can. Tax J. 3 (2002) and Soft Law.Hard Realities and Pragmatic Solutions, in Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Economics pp. 71-89 (W. Sch?n& K.A. Konrad eds., Springer2012); J.S. Wilkie. Reflecting on the“ Arm’s Length Principle”: What is the“Principle” Where Next?. in Sch?n&Konrad eds., supra and The Definition and Ownershipof Intangibles: Inside the Box? Outside the Box? What is the Box?[J]. 4 World Tax J. 3 (2012), IBFD期刊；以及R.J. Vann.Reflections on Business Profits and the Arm’s Length Principle, in The Taxation of Business Profits under Tax Treaties (B.J. Arnold, J. Sasseville& E. Zolt eds., Can. Tax Found. 2003) and Taxing InternationalBusiness Income: Hard-Boiled Wonderland and the End of the World[J].2 World Tax J. 3 (2010), IBFD期刊。第9條關注的是，利潤或所得的分配不應受到自行設置的條件或只是在MNE集團內部方才可能履行的控制的影響。換言之，OECD范本第9條對于收入、成本或價格等等未置一詞，該條款的運用并不旨在確定任何商品和服務的“適當價格”，而是關于確定在不存在利益沖突的情況下，因廣泛地履行控制，而產生的非商業性結果。⑩J.S. Wilkie. Transfer Pricing Aspects of Intangibles: The License Model, in Transfer Pricing in a Post-BEPS World pp. 61-95 (M. Lang, A. Storck& F. Petruzzi eds., Wolters Kluwer 2016).因此，除開方法論方面的內容以外，OECD范本第9條和轉讓定價法律涉及的是，在受共同控制的企業之間分配利潤，不應受到出于自身利潤動機的控制所造成的扭曲。所以應該說，OECD范本第9條關注的是“結果”（即分配給某個國家的利潤），而非手段。由于現有的“手段”在許多情形下并不適當，故而LSA因素不失為一種補充性“手段”，可以藉此得到更為恰如其分的“結果”。換言之，與關于轉讓定價的“全部知識”不同，現行的轉讓定價法律可以解釋為支持以整體性“家族式”方法，向發生價值創造活動所在的各個管轄區分配MNE的利潤。

二、地域特殊優勢（LSA）

（一）概念

1.概述。UN手冊稱，LSA包括選址節約（location saving）和市場溢價（market premium）。關于選址節約，正在形成越來越多的共識；可是關于市場溢價卻不然。實際上，關于市場溢價的概念，存在著不同的認知。觀點從市場溢價應歸屬于某個具體市場與眾不同的屬性，①UN手冊，前注5。到其應歸屬于某項具體產品與眾不同的屬性，不一而足。②R.T. Ainsworth & A. B. Shact,前注3。BEPS前或BEPS后 OECD指南中，都沒有使用“市場溢價”一詞，但是認可“市場特征（market features）”或“客戶基礎（customer base）”等相關用語。③J.S. Wilkie. Intangibles and Location Benefits (Customer Base), 68 Bull. Intl. Taxn. 6/7 (2014), IBFD期刊。

2. 選址節約。選址節約的概念可以更多地憑直覺感知，較少爭議，故而得到了廣泛的認可。例如，UN手冊將選址節約定義為，“MNE將經營活動從高成本管轄區遷移至低成本管轄區，因而實現的凈成本節約”。④UN手冊，前注5，第5.3.2.39段。相關成本包括以下各項：勞動力、原材料、運輸、租賃、培訓、補助和基礎設施等。通過直接比較即可確定選址節約，也就是比較原先所在管轄區和重新選址之后所在管轄區的成本。由此得出的節約總額中，還應減除在新管轄區中重新開展經營活動有可能需要的耗費，包括例如在較不發達地區市場中，可能會產生更多的培訓或運輸成本。MNE“煞費苦心，有目的地在某個特定地區安排組織經營活動”，即可形成選址節約。⑤J.S. Wilkie.前注13，第4節。

中國和印度在其各自的實際工作中，都將選址節約包含于其中。例如，中國把掌握技術的工人視為一個主要因素:

中國從事研發、軟件設計等高附加值勞務的技術人員成長迅速、人數龐大、種類齊全、性價比高，不少跨國公司的中國成員企業承擔了集團研發活動，但高附加值勞務人員的薪酬與發達國家相比明顯偏低，由此帶來的成本節約需予以考量。⑥江蘇省國家稅務局2016-2018年度國際稅收遵從管理規劃(蘇國稅發[2016]125號)[EB/OL].www.jsgs.gov.cn/art/2016/8/9/art_55_256279. html.雖然此文件系由江蘇省國家稅務局發布，但江蘇省國家稅務局一直走在中國國際反避稅和打擊稅基侵蝕和利潤轉移工作的前列。

選址節約也可以源自于因“特定地區存在的資產、資源稟賦、政府行業政策和鼓勵措施”而形成的生產優勢。⑦UN手冊，前注5，第10.3.3.1段。中國在UN手冊中提供了兩個具體的例子，從中可見一斑：

......在中國投資的家用電器制造商，可以利用當地大量的接受過良好教育且成本低廉的勞動力以及發達的供應商網絡。同樣，國際性汽車企業在中國設立合資企業，從事汽車裝配，可以靠近市場和消費者，還可以利用較低的成本。⑧UN手冊，前注5，第10.3.3.1段。

3. 市場溢價。市場溢價是LSA中的新內容。UN手冊稱其為“跨國企業在具有獨特性質的管轄區開展經營活動取得超額利潤，這些獨特性質會影響到某項服務或產品的銷售和需求”。⑨UN手冊，前注5，第10.2.3.3段?？赡軙绊懶枨蟮氖袌鰻顩r包括具體行業的市場規模、市場準入和政府鼓勵措施。消費者針對某項產品或服務的傾向性和偏好，以及需求彈性，也在越來越多地影響到市場狀況。選址節約涉及的是盈利企業的投入端或供給端，市場溢價則與此不同，其涉及產出端或需求端。

中國贊同UN手冊的觀點。中國方面認為，“市場溢價”一詞除了包括基于產品的溢價（其基礎是產品的特殊性）以外，還包括形成溢價的市場本身。與此相對照的是，美國對于市場溢價的認可，僅限于產品的屬性，而不涉及一般的市場屬性。⑩R.T. Ainsworth & A. B. Shact.前注3，p.1159。該作者指出，美國財政部法規§1.482- 4(c)(4)例4和§1.482-4(f)(2)例1都具體描述了一種情形，即與市場上現有的各款藥物相比，一款新研發的藥物極少甚至幾乎沒有副作用，因此，在本來已經飽和的市場上，有望獲得溢價。

市場溢價在BEPS前OECD指南中沒有得到認可。BEPS后OECD指南體現了行動8-10最終報告中的建議，提及“本地市場特征”。這些特征包括：

制造或銷售產品所在的地域市場的相關特性、該市場中家庭的購買力和產品偏好、市場是處于擴張還是收縮階段、市場的競爭程度，以及可能影響該市場上價格和利潤的其他類似因素。①OECD，行動8-10最終報告2015,以及OECD，BEPS后OECD指南，前注4，p.44, 第1.144.段。

BEPS后OECD指南沒有明確提及因這類本地市場特征而產生的任何溢價。

以中國和UN手冊為一方，以OECD指南為另一方，兩者之間存在著重大分歧。與聯合國的觀點相類似，中國對市場狀況和市場溢價的觀點是寬泛的。中國認為市場溢價存在于許多行業之中，尤其是奢侈品行業。②UN手冊，前注5，第10.2.3.10段。在實踐中，中國認為，選址節約和市場溢價可以同時存在于任何經濟行業的任何中國實體之中。例如，中國列舉了汽車行業中的以下LSA：

（1）“市場換技術”的行業政策，要求外國汽車制造商成立合資企業，才能在中國組裝汽車。這就迫使外國汽車制造商通過以低于市場價提供技術等優惠條件，競爭有限的市場準入機會。

（3）中國對于各類機動車輛有極大的無彈性需求。存在這種需求的原因在于中國人口眾多，財富增加迅速。

（4）國產車輛供應方面存在的產能限制。

（5）與進口車輛的關稅稅率（如25%）相比，進口汽車零配件關稅稅率較低（如10%），由此造成應繳關稅較少。這樣，MNE便在中國制造產品，而不是從中國境外進口產品。即使MNE需要承擔制造成本，并且以低于國外制造車輛的價格，銷售其在中國本地制造的車輛，他們仍然能夠因為關稅低，取得總體的節約。

（6）供應商在中國制造并供應的零配件質量高、成本低。③UN手冊，前注5，第10.2.3.6段和第10.2.3.7段。

4. 公共基礎設施。UN手冊并未將一般性的公共基礎設施視為LSA的一個具體組成部分。這種基礎設施作為當地的商業、社會、政治和經濟環境的一部分，可能有助于選址節約的出現。OECD指南并沒有將公共基礎設施作為轉讓定價分析的相關因素?？墒?，中國一些稅務機關似乎將公共基礎設施視為與選址節約和市場特征相類似的因素，認為其有助于MNE集團取得利潤的形成。例如，江蘇省國家稅務局指出：

中國經濟的重要特征是投資驅動，多年來，中國政府對基礎設施和公共服務設施投入巨大，尤其是沿海地區公共基礎設施的水準已不亞于歐美發達國家。稅收在本質上是對公共設施和公共服務的付費，良好的公共產品有助于企業經營效益的提升，跨國公司在集團利潤分配中應對此加以重視和考量。④江蘇省國家稅務局2016-2018年度國際稅收遵從管理規劃(蘇國稅發[2016]125號)[EB/OL]. www.jsgs.gov.cn/art/2016/8/9/art_55_256279. html.

為剔除設計優化階段的無效概率約束以提高可靠性優化效率，采用Li提出的模型[21]進行概率約束有效性狀態的判斷。模型如下：

（二）類似于無形資產，還是類似于陽光？

LSA本身并不是“無形資產”。在這方面，BEPS后OECD指南針對無形資產的含義，提出了如下指導性意見：

“無形資產”一詞指的是該資產并非有形資產或金融資產，但可以被擁有和控制，使用于商業活動中。并且該資產的使用或轉讓，如果在可比情形下發生于獨立各方間的交易之中，就會得到補償。⑤BEPS后OECD指南，前注4，第6.6段。

UN手冊采用了關于無形資產這一概念的上述解釋，并將無形資產劃分為“貿易性無形資產”和“營銷性無形資產”。⑥UN手冊，前注5，第1.6.5段?！爸T如專有技術之類的貿易性無形資產，涉及產品制造和服務提供，一般通過研發活動得以形成。營銷性無形資產系指商業名稱、商標和客戶名單，其有助于對產品或服務的商業利用?！?/p>

中國按照相同的思路，對無形資產做了界定。例如，關于特別納稅調整文件修改的征求意見稿⑦中國：特別納稅調整實施辦法（征求意見稿）2015（以下稱“文件修改稿”）。該文件的定稿將取代較早之前的版本，即中國：國稅發[2009]2號, 國家稅務總局關于印發《特別納稅調整實施辦法（試行）》的通知（部分已于2015年失效）國稅發[2009]2號。（以下稱“文件修改稿”），將“無形資產”定義為納稅人在經營活動中擁有或者控制的沒有實物形態的非金融資產，并且第三方在可比交易條件下愿意為獲得該資產的所有權或者使用權付費。⑧中國國家稅務總局，文件修改稿，前注27，第69條。該定義把握住了無形資產的本質，即具有商業價值的非有形資產或金融資產，能夠被擁有或控制。無形資產通常包括以下三類：1.與技術有關的無形資產，如專利、商業秘密；2.與市場有關的無形資產，如商標、品牌、客戶名單、政府許可、市場調查成果；3.其他類型。

作為無形資產，應該能夠被納稅人所控制或者擁有。這一要求便將LSA區分并排除在“無形資產”以外。其原因在于，LSA是寬泛的外部環境因素，不能由納稅人控制或者擁有，也不能作為交易的標的物。

雖說LSA本質上并非無形資產，但其確實與無形資產相關。對于MNE而言，LSA是一種外在因素，MNE可以刻意地對其加以利用，并從中獲利，例如遷址到較低成本的管轄區，在本地市場取得立足點。關于區域性因素和MNE之間的關系，Wilkie (2014)有過如下頗為恰當的闡述：

即便如此，如果企業經過審慎的考慮，選擇某個地點，作為企業重點經營活動的匯聚地，并在此地繼續深化這些活動，而且出于這樣或那樣的原因，與這一地點的固有特征相比，這些經營活動與該企業的經營策略和目標有著更為密切的關聯，那么，應該仍然可以認為，對于企業而言，地域優勢是內生性的。反過來說，這類企業活動可以有助于打造本地環境特征和效益，或者至少有助于該環境中潛在的，并且在之前意義上來說是外生性的這類本地環境特征和效益的釋放。⑨J.S. Wilkie, 前注13, p.6。

MNE的經營活動可以使LSA的經濟價值得到釋放，而這些經營活動常常會牽涉諸如無形資產之類的企業特殊優勢（FSA）。如果MNE不將其部分或全部生產或營銷活動遷移至中國，中國的低成本熟練工人將無助于MNE利潤的產生，無論其企業特殊優勢在其他管轄區會創造出多少利潤。因此，MNE也必須首先進入中國龐大的消費品市場，在此之后方才能夠通過其各類極富價值的無形資產，取得不菲的利潤。

地域因素也可能與無形資產相“重疊”，或者“內嵌”在無形資產之中。⑩J.S. Wilkie, 前注13, p.6。在以下情況下尤其如此，即本地的技術工人促成或提升了現有技術或貿易性無形資產，或者本地的營銷活動利用客戶基礎，形成或增加了營銷性無形資產的價值。Wilkie指出：

“客戶基礎”......能夠在一定程度上反映出企業集團本地成員在創建、維護和提振本地市場過程中的參與度和責任感，這些都源自于該本地成員了解、評估某一地域范圍，與其進行溝通，并設法將其“培育”成全球性企業集團所生產并提供之各類產品和服務有利可圖的市場的獨特能力。本地市場中對應于“客戶基礎”特征的某些方面，有可能是本地環境的外在特性，全球性企業集團只需對此加以注意、適應、接受，并有所調適，以便利用這一市場...。最后，集團的本地成員（例如分銷商）也可以發揮其特有的作用，與本地市場進行溝通，由此不僅可以產生更多的市場機會，還可以反過來催生企業集團整體內部產品和流程的變革，進而使集團得以開展更多業務和贏取更多利潤，甚而至于超越本地市場的局限（并且有可能創制出“一般性”無形資產和“特殊性”無形資產）。①J.S. Wilkie, 前注13, p.7。關于Wilkie針對無形資產的深入討論，參見Wilkie, Intangibles，前注9。

類似于無形資產，對于具體的企業來說，LSA是看不見摸不著的。同樣也是類似于無形資產，對于MNE的經營活動來說，LSA即便不能說生死攸關，但也具有重要意義。因此，在轉讓定價領域中，關鍵性的問題不在于LSA“是否”有意義，而是“如何”有意義。Ault (2013)是這樣提出相關問題的：

較低的工資，以及因寬松的管制而導致的成本節約，這些與地域相關的節約，應該如何加以分配？是否應類似于熱帶島嶼的陽光，將其僅僅視為市場狀況，或者是否應視其為一項價值要素，需要因此對本地企業予以補償？②H.J. Ault, Some Reflections on the OECD and the Sources of International Tax Principles, 70 Tax Notes Intl. 12, p. 1198 (2013).

根據OECD指南，選址節約和本地市場特征均為可比性因素。一旦能夠證明存在LSA，就依據本地市場可比對象，并結合考慮由此取得的租金是否已轉移給了消費者，對地域收益加以衡量和分配。如果無法找到調整參數，OECD指南則建議分析與關聯企業有關的全部相關事實情形，包括這些企業的功能、風險和資產。③OECD, BEPS后OECD指南，前注4,第1.114和1.115段。除非涉及無形資產，地域收益很少分配給位于低成本管轄區的實體。

相比之下，中國采取的立場是，LSA的作用與無形資產非常接近，當然同時也承認，這兩個概念是有區別的。中國方面認為，不僅應該在可比性分析和轉讓定價方法的選擇過程中考慮LSA，而且，在確定可歸屬于企業無形資產的適當回報時，也應考慮LSA。鑒于在實踐過程中難以找到合適的可比對象，中國稅務局采取了務實的方法，以理解MNE的價值鏈，并分析MNE集團中中國成員企業的貢獻因素，其中包括LSA，進而判斷中國成員企業是否得到了恰如其分的補償。④A. Chakravarty, S. Ghosh & E. Kuo.“ Location-specific Advantages” in Deloitte, The New Transfer Pricing Landscape: A Practical guide to the BEPS Changes (Nov. 2015), www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-new-transfer-pricinglandscape-practical-guide-to-beps-changes-secure.pdf。具體而言，前述文件修改稿第73條指出，在確定無形資產收益時，稅務機關應當：

全面分析企業所屬集團的全球營運流程，無形資產與全球業務的其他功能、資產以及風險的相互作用，市場溢價、成本節約等地域性特殊因素以及企業所屬集團內部的協同效應等價值創造因素。

此外，分配應當合理。分配的一般原則是，來源于無形資產的所得，應該以各方的貢獻為基礎，在所有各方之間予以分配，LSA可以是價值創造因素。⑤中國國家稅務總局，文件修改稿,前注27,第72條。中國子公司有權因其貢獻而取得回報?；貓蟮男问匠３Ｊ菧p少支付給無形資產海外所有者的特許權使用費。例如，如果根據持續數年的許可協議，確定了特許權使用費的固定費率，中國稅務機關可能會要求許可協議的相關各方定期調整該費率，尤其是當無形資產在中國使用期間，各方履行的功能、使用的資產和承擔的風險發生變化時，或者中國的受許可方之后履行了開發、提升、維護、保護和應用（DEMPE）功能時，就更應如此。通過調整特許權使用費，向中國子公司分配了歸屬于LSA的地域租金。

（未完待續）

責任編輯：周 優

* 李金艷，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學教授。季曉奕，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學博士課程畢業生。本文的研究得到了加拿大社會科學和人文科學研究理事會（SHHRC）的資助（受資助者還包括Thaddeus Hwong）。作者感謝Murphy Lai Jiang在研究過程中給予的幫助。J. Scott Wilkie對本文的初稿提供了意見和建議；在杜蘭稅務圓桌會議（2014年3月21日）期間，本文初稿也得到了一些反饋意見，使本文作者受益匪淺。

＃ 陳新，現工作單位為江蘇省蘇州工業園區國家稅務局。