競業限制法律制度完善研究

王顯勇

摘要：競業限制法律制度需要完善其效力要件和履行機制。競業限制法律制度已經確認合理性原則，經濟補償應屬于競業限制協議的效力性要件，沒有約定經濟補償的競業限制協議應當無效。勞動合同的解除方式不應對競業限制協議的效力產生影響。我國勞動合同法應當建立勞動者單方選擇權的法定抗辯制度，不應賦予用人單位對于競業限制協議的單方任意解除權。勞動者承擔違約金責任后，不應再負擔繼續履行的義務。

關鍵詞： 競業限制 經濟補償 商業秘密 勞動合同法

中圖分類號：DF41文獻標識碼：A文章編號：10037217（2017）06013705

一、案例類型化分析及問題的提出

（一）案例類型化分析

作為保護商業秘密的重要制度內容，我國競業限制制度的法制化建設取得了較大的進展，《勞動合同法》第23條、第24條作出了原則性規定，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第6-10條使之具體化和具有可操作性，地方性法規規章及司法指導性意見進行了補充性規定。這些法律法規及政策的實施成效顯著，但問題仍然較為明顯。我們需要總結分析并解決法律實踐中所存在的問題，完善相關理論，推動競業限制法治建設。基于這一目的，我們在北大法意案例庫以“競業限制”為案由收集查閱了其中的所有案例，并對這些案例進行歸類分析，歸為兩大類五小類。

1.類型一：請求支付經濟補償的競業限制糾紛。該類糾紛分為三種：第一種是雙方在競業限制協議中約定了經濟補償的具體數額，勞動者已經履行了競業限制義務，請求支付經濟補償的糾紛；第二種是雙方在競業限制協議中未具體約定經濟補償，勞動者已經履行了競業限制義務，請求支付經濟補償的糾紛；第三種是用人單位單方解除競業限制義務所引發的經濟補償糾紛。

2.類型二：請求支付違約金的競業限制糾紛。這類糾紛分為兩種：第一種是既請求支付違約金，又請求繼續履行競業限制約定或解除現行的勞動關系。第二種是只請求支付違約金，沒有請求繼續履行。

（二）問題的提出

1.競業限制協議的法律效力。競業限制是基于保護商業秘密的目的，通過協議的方式限制勞動者自由選擇職業的制度。競業限制協議由主體、保護對象、限制范圍、經濟補償四個要素所構成，這些構成要件屬于效力性要件還是非效力性要件，當某個要件欠缺合理性要求時整個競業限制協議效力如何？勞動合同解除方式對競業限制協議的效力是否具有影響？目前法學理論和司法實踐對這些問題認識不一致，需要深入研究，建立和完善相關制度。

2.競業限制協議的履行。競業限制協議作為雙務契約，當用人單位未依照合同約定支付經濟補償，勞動者相應的抗辯權如何行使？用人單位是否具有單方任意解除權？如果勞動者違反競業限制協議，在支付違約金后是否還需要繼續履行競業義務？雇傭該勞動者的用人單位是否需要承擔連帶責任？ 目前法院判例對這些問題裁判不一，學者觀點也不同，現行制度需要進一步完善。

二、競業限制協議的法律效力

（一）合理原則在競業限制法律制度中得以確立

商業秘密可以通過事后的侵權救濟與事先的協議預防進行保護。離職競業限制制度作為一種事先預防的保護方式，能有效地防止商業秘密的不正當披露，因而被各國或地區所廣為接受。但是，競業限制義務在客觀上限制了雇員的擇業自主權，同時也與自由競爭的市場原則存在一定的沖突。為平衡權利之間的沖突，協調私人利益與公共利益之間的矛盾，多數國家均以謹慎的態度對待競業限制制度，將其視為被動的防范措施，并通過立法將其限制在合理的范圍之內[1]。實踐中處理競業限制的權利沖突時，必須將競業限制置于合理的限制條件下，使之符合誠實信用、自愿平等、等價有償的原則，這是競業限制法律關系成立的必備條件。判斷競業限制的限制是否合理，應當綜合限制的時間、限制的地域范圍、限制的領域等因素作出判斷[2]。在美國，競業限制協議可實施性最終要運用合理性原則進行檢驗，如何證明合理性呢？首先是存在合法保護的雇主利益，這種合法利益的范圍包括商業秘密，并可以擴及到雇主的客戶聯系渠道，甚至包括培訓費用；其次是協議限制的范圍合理，包括時間、地域以及職業領域的限制都需要具備合理性要求。如果競業限制協議在一個或者幾個方面欠缺合理性要求時，不同的法院采取不同的做法，一些法院認為這樣的協議是無效的，不具有可實施性。另一些法院則認為，可以通過變更修改使協議具有可實施性[3]。根據德國《商法典》第74a條第一款的規定，在競業范圍、地域和期限三因素共同作用下，限制雇員自由擇業權的程度時，必須與競業補償額成適當比例，否則競業限制協議會因“對雇員將來的職業發展造成不當的困難”而令超過法律允許之外的部分沒有拘束力[4]。

我國《勞動合同法》第23條、第24條關于競業限制協議的法律規制也同樣體現了合理性原則的要求。具體而言，我國競業限制協議的四個構成要素要接受合理性評判：一是主體要件，即主體是否符合法律規定？二是保護對象要件，即雇主是否存在可以保護的法律利益？三是范圍要件，即競業限制的時間、地域及職業范圍是否合理？四是經濟補償要件，即雙方是否約定經濟補償以及經濟補償是否合理？通常法官從競業限制的現實合理性和契約自由的基本原則出發，在不違反誠實信用、公序良俗的情況下，考量競業限制的基礎、條件以及補償等內容是否合理，進而判定競業限制協議的效力[5]。理論界與實務界對于主體要件、保護對象要件、范圍要件屬于效力性要件沒有爭議，目前爭議主要在于經濟補償要件屬于效力性要件還是非效力性要件，即雙方沒有約定經濟補償或者約定不合理時，競業限制協議是否具有法律效力？

（二）學界觀點及其實踐做法

1.無效說。葉靜漪認為，沒有規定經濟補償費的情況下，競業限制協議整體無效[6]。浙江省、江蘇省目前采用無效的做法。根據浙江省高級人民法院2009年發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第40條、江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第13條第1款的規定，競業限制協議未約定經濟補償，該協議無效。endprint

2.有效說。董保華認為，經濟補償條款并不是競業限制協議的生效要件，雙方當事人沒有約定經濟補償，應理解為當事人愿意按照法律或者法規的標準執行[7]。上海、北京目前采用有效的做法。根據上海高院2009年發布的《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第13條、北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第39條第1款的規定，競業限制條款沒有約定經濟補償，其仍然具有約束力，雙方當事人可以進行協商，不能達成一致的，按照法定標準支付經濟補償。

（三）經濟補償條款應屬于效力性要件

本文認為，經濟補償要件屬于效力性要件，如果競業限制協議中沒有約定經濟補償，該協議無效。理由在于：第一，競業限制協議屬于雙務合同，勞動者的競業義務與用人單位的經濟補償義務互為對價。如果沒有約定經濟補償，則缺乏必備條款，整個競業限制協議的平衡性就被打破；第二，競業限制協議一般都是用人單位事先擬定好的格式條款，根據《合同法》第39條和第40條的規定，提供競業限制協議的用人單位應按照公平原則確定雙方的權利和義務，用人單位排除勞動者主要權利的，該協議無效；第三，如果沒有約定經濟補償的競業限制協議具有法律效力，則該協議具有不確定性，勞動者事先無法確定能夠獲得多少經濟補償，最后可能只能拿到最低補償，因而用人單位會很愿意訂立這樣的協議，競業限制協議可能會被濫用。

（四）勞動合同解除方式對競業限制協議效力的影響

確認競業限制協議的效力時是否應當區別依法解除與違法解除勞動合同呢？理論界與實務界對此有兩種觀點：第一種觀點認為，用人違法解除勞動合同時競業限制協議不具有約束力[8]。第二種觀點不區分勞動合同是依法解除還是違法解除，只要出現離職這一事實，競業限制協議就發生效力[7]。

本文認為，勞動合同解除方式不應對競業限制協議的效力產生決定性影響，理由在于：競業限制協議雖然屬于勞動合同的補充性條款和內容，但其具有相對的獨立性，其目的不是確立勞動者與用人單位之間在勞動關系存續期間的權利義務，而是基于商業秘密的保護需要，雙方約定在勞動者離職之后的權利義務。競業限制協議的效力無需考慮勞動關系解除中勞動者與用人單位的過錯狀態，如果競業限制協議具有法律效力，只要發生解除或終止勞動關系的法律效果，雙方就應受協議的約束，無論勞動者與用人單位以何種方式解除與終止勞動關系。

三、競業限制協議的履行

（一）競業限制與經濟補償之間的抗辯

用人單位和勞動者訂立了競業限制協議，勞動者如果違反協議，用人單位可以停止支付經濟補償并主張違約責任。但是，當用人單位沒有按照合同約定給予經濟補償，勞動者如何行使抗辯權呢？勞動者是否可以免除競業限制的義務？對于這一抗辯權問題，理論觀點不同，實踐做法不一。

1.理論觀點及實踐做法。

第一種理論觀點是失效說，實踐做法是自動終止。葉靜漪認為，用人單位沒有按照約定支付經濟補償，勞動者可以主張競業限制協議失效[9]。浙江省、江蘇省采用自動終止做法。根據浙江省高級人民法院2009年發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第41條、江蘇省高級人民法院2009年發布的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議的指導意見》之二（二）的規定，用人單位未按照約定給付經濟補償的，競業限制協議對勞動者不具有法律約束力。

第二種理論觀點是違約說，實踐做法是解除終止。董保華認為，用人單位沒有按照約定支付經濟補償，需要承擔違約責任，勞動者可請求支付經濟補償[7]。上海市和深圳市采取解除終止做法。根據上海市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知（二）》的規定，用人單位不按照約定支付經濟補償，經要求后仍不支付的，勞動者可以解除競業限制協議。按照《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第25條的規定，用人單位沒有按月支付經濟補償，勞動者可以自對方違約之日起三十天內，要求一次性支付尚未支付的經濟補償。勞動者沒有在三十天之內要求一次性支付的，可以解除競業限制協議。

第三種理論觀點是無效說，實踐做法是合同無效。天津采用這種做法，根據天津市勞動和社會保障局《關于保守商業秘密協議、支付違約金和就業補助金等有關勞動合同問題的通知》之二的規定，用人單位不支付經濟補償，該競業限制協議無效。

2.我國應當建立勞動者單方選擇權制度。

第一，無效說不可取。支付經濟補償屬于競業限制協議的履行問題，競業限制協議的效力取決于是否滿足合同有效的要件，而不是取決于合同履行與否。

第二，競業限制制度中的抗辯權是一種特殊的先履行抗辯權。根據《勞動合同法》第23條的規定，競業限制協議屬于雙務契約，勞動者與用人單位在整個競業限制期間的權利義務按照月份被劃分為若干期具體的權利義務，在這些具體的各期當中，用人單位支付該期的經濟補償，勞動者承擔競業義務，競業義務作為繼續性的義務，各期應當作為一個整體來看待。這樣，競業限制抗辯權應當是具體各期中的抗辯權。如同月工資支付制度，競業限制期限內各期當中雙方的義務在觀念上是存在先后履行順序的：如果經濟補償費在月初或者月中支付，則該期中用人單位支付經濟補償在先，勞動者的競業義務在后，用人單位如果不支付經濟補償，勞動者可以行使先履行抗辯權；如果經濟補償支付時間是月末，則該期中勞動者履行競業義務在先，用人單位的經濟補償義務在后，如果用人單位未支付經濟補償，則該支付義務先于后一期的競業限制義務，則在后一期的義務履行過程中，勞動者可以行使先履行抗辯權。因此，這是特殊的先履行抗辯權，而不是同時履行抗辯權。

第三，合同法中的抗辯權理論不適合競業限制制度。競業限制涉及的是永久抗辯權[7]。勞動者如果抗辯不履行競業義務，將會導致勞動者永久地免除了競業限制義務，這是無法強制的。由此，無論是適用先履行抗辯權還是同時履行抗辯權都存在困境，勞動者如何行事才算符合《合同法》第66條與第67條中的“拒絕履行要求”與“拒絕相應的履行要求”？endprint

第四，我國應當建立勞動者單方選擇的法定抗辯權制度。本文認為，勞動合同法應當基于競業限制協議的特殊性，建立勞動者單方選擇權的法定抗辯權制度，即如果用人單位違反約定不支付經濟補償費，則勞動者擁有單方選擇權：其可以選擇繼續履行競業限制協議，要求用人單位支付經濟補償；也可以選擇解除競業限制協議。勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內沒有通知解除競業限制協議，該協議繼續有效，勞動者可以要求一次性支付尚未支付的經濟補償金。深圳目前采用了勞動者單方選擇權的做法，這為單方選擇權制度建設提供了寶貴的探索價值。

（二）單方任意解除權

1.實踐做法。

關于用人單位對競業限制協議是否享有單方任意解除權，目前實踐中有兩種做法：第一種做法是用人單位享有單方解除權，上海市目前采用這種做法。根據上海市勞動和社會保障局2004年發布的《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知（二）》之四的規定，用人單位擁有單方解除權，但應提前一個月通知勞動者，并支付已經履行部分的經濟補償。第二種做法是用人單位不享有單方任意解除權，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》沒有規定用人單位的單方任意解除權。

2.勞動合同法不應賦予用人單位任意解除權。

首先，現行法律沒有規定用人單位的任意解除權。根據我國《合同法》的規定，合同的解除分為三種：一種是協議解除，二是約定解除，三是法定解除。作為單方解除的約定解除和法定解除都需要具備一定條件，約定解除需要具備雙方約定的解除條件，法定解除需要具備了法律所規定的解除條件。《勞動合同法》第37條僅規定了勞動者在滿足法定的預告期后對勞動合同的任意解除權。其次，《勞動合同法》不應賦予用人單位單方任意解除權。理由在于：第一，賦予用人單位單方任意解除權不符合合同法理。競業限制協議屬于雙務契約，解除合同需要滿足法定解除或約定解除的條件；第二，賦予用人單位單方任意解除權不符合勞動合同法理。勞動合同法之所以賦予勞動者對于勞動合同的任意解除權，一方面是是基于保護作為弱勢一方的勞動者的權利，另一方面是基于現代社會中不能強制勞動，必須要有機制使勞動者從其不愿意的勞動關系中脫身出來。而競業限制協議中并不具備上述兩個因素。第三，如果賦予用人單位任意解除權，則該項權利很容易被濫用，很可能出現競業限制協議被濫用、單方解除權被濫用，這不符合契約倫理。如果用人單位發現勞動者離職后從事非競業的工作，實施任意解除權，這對勞動者是非常不利的。

（三）繼續履行

1.學界觀點與實踐做法。

勞動者一旦違反競業限制協議，則需要承擔違約責任，用人單位在主張違約金之外，還有沒有權利要求勞動者繼續履行競業限制協議？理論界與實務界對此有兩種看法：第一種是繼續履行。有學者認為，對于雇員的違約行為，雇主可同時請求停止侵害和支付違約金，雇員給付違約金后，如尚在約定的競業限制期限內，仍應繼續承擔競業限制義務，該義務不因給付違約金而解除[2]。在中泰公司訴杜傳波競業限制糾紛案中，法院判決繼續履行競業限制合同并承擔違約責任①。第二種是無需繼續履行。在上海某公司訴游某競業限制糾紛案中，法院駁回了用人單位要求勞動者繼續履行競業限制協議的請求②。

2.勞動者承擔違約金后無需負擔繼續履行的義務。

我們認為，勞動者承擔違約金之后，無需再負擔繼續履行的義務。事實上勞動合同法對此已經做出明確規定。理由在于：其一，無需繼續履行符合勞動法原理與法律規定。從勞動法原理來看，現代勞動法不能強制勞動，不能強制勞動者在或者不在某一用人單位勞動。競業限制協議屬于勞動合同的補充性條款，從現行勞動法規定來看，勞動者無需承擔繼續履行的法律責任。《勞動合同法》第90條規定的只是損害賠償責任，而沒有規定繼續履行的法律責任。其二，無需繼續履行符合合同法的規定。根據《合同法》第110條的規定，繼續履行不適用于法律上不能或者事實上不能、債務的標的不適合強制履行的情形。如果勞動者違反競業限制協議，自營或參與他人經營同類業務時，該自營行為已經辦理工商登記，該參與行為已經簽訂勞動合同，這些行為都是符合公司法和勞動法的行為，屬于《合同法》第110條法律上不能的情形，也屬于債務標的不適合強制履行的情形。試想，在上述情形下勞動者違反了競業限制義務，與其他用人單位簽訂了有效的勞動合同，如果法院判決勞動者繼續履行競業限制義務，則該判決如何執行，如何強制繼續履行呢？其三，競業限制僅僅是保護商業秘密的預防性措施，違反競業限制的義務并不意味著一定侵犯了商業秘密，因而也無需一定繼續履行。如果勞動者違反競業限制協議侵犯商業秘密，用人單位可以提起侵犯商業秘密的侵權之訴，獲得損害賠償。

（四）新用人單位是否需要承擔法律責任

1.學界觀點與實踐做法。

第一種是新用人單位應承擔連帶責任。有學者認為，勞動者僅違反競業限制約定，新用人單位如果在明知或者應知的情況下仍然雇傭勞動者，新用人單位應當承擔競業限制的連帶責任[10]。第二種是新用人單位無需承擔法律責任。有學者認為，除法定競業限制義務外，競業義務是根據競業限制協議產生的合同義務，只能約束當事人。[2]

2.新用人單位無需承擔法律責任。

理由在于：其一，符合競業限制協議的相對性原理。競業限制協議屬于雙務契約，只能約束勞動者與原用人單位，并不能約束新用人單位。其二，符合勞動合同法的規定。負有競業義務的勞動者已經與原用人單位解除了勞動關系，不屬于《勞動合同法》第91條所規定的“尚未解除或者終止勞動合同的情形”，無需承擔連帶責任。當然，如果新用人單位與勞動者共同侵犯原用人單位的商業秘密，要承擔連帶責任，但這不屬于違反競業限制協議的法律責任。

四、完善現行制度的立法建議：基于《關于審理

勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》的分析endprint

1.經濟補償應當屬于效力性要件。

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱《司法解釋四》）第6條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。”對于這一條文，我們認為：其一，不宜將競業限制協議的效力取決于勞動者是否履行了競業限制義務，合同的效力不能系諸于合同的履行；其二，同一條款不宜對于不同當事人具有不同的法律效力。經濟補償條款應當對雙方當事人具有同樣效力，而不宜對于用人單位是生效要件，而對于勞動者則可以選擇履行或不履行。因此，我們建議，《勞動合同法》中應當規定競業限制協議的效力性條款，具體可以表述為：用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定了勞動者的競業限制義務，但未約定經濟補償，競業限制約定不產生法律效力。

2.法定抗辯權。

《司法解釋四》第8條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。”這一條款的問題在于：為何要等到三個月未支付經濟補償，勞動者才可以行使抗辯權？如果用人單位只有一個月或者兩個月沒有支付經濟補償，則勞動者該如何行使抗辯權？因此，我們建議，《勞動合同法》應當建立勞動者單方選擇權的法定抗辯制度，具體可以規定為：用人單位不按照約定支付經濟補償，勞動者可以選擇繼續履行競業限制協議，要求用人單位支付經濟補償；也可以通知用人單位解除競業限制協議。勞動者自用人單位違反約定之日起三十天內沒有通知解除競業限制協議，不得再行使解除權，勞動者可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償金。

3.用人單位的單方任意解除權。

《司法解釋四》第9條規定了用人單位只要額外支付勞動者三個月的經濟補償，就可以行使單方任意解除權。我們認為，賦予用人單位單方任意解除權不符合《合同法》和《勞動合同法》的相關規定。

4.繼續履行。

《司法解釋四》第10條規定了勞動者支付違約金后仍然負擔繼續履行競業限制的義務。我們認為，根據《勞動合同法》第90條和《合同法》第110條的規定，勞動者違反競業限制協議，只需要承擔違約金責任，無需承擔繼續履行的法律責任。

注釋：

①廣東省高級人民法院[2005]民三終字第356號民事判決書。

②上海市第二中級人民法院[2011]民三終字第1381號民事判決書。

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[10]吳登樓.審理競業禁止糾紛案件的若干問題[J].人民司法，2001（10）：8-10.

（責任編輯：王鐵軍）

Abstract：The validity elements and enforcement mechanism of noncompetition covenant should be improved. Reasonableness is the ultimate test for noncompetition covenants. Economic compensation should be an effective clause， which means a noncompetition covenant is invalid if the compensation clause is missing. How to terminate the labor contract should not play any role in judging the effectiveness of a noncompetition covenant. The statutory defense system of the employee's unilateral option should be established in Labor Contract Law， and the employer should not be authorized the right of terminating the noncompetition covenant at will. If the employee violates the noncompetition covenant， the responsibility of noncompetition should be absolved when the employee assumes liquidated damages.

Key words：noncompetition covenant； economic compensation； trade secretendprint