有限公司整體變更為股份公司性質分析

摘 要 有限公司整體變更的性質，學者對此持不同觀點。對該問題的探討，除具備理論價值之外，對實務亦有相當的作用。本文從法理與實務兩方面，對該問題進行了探討。

關鍵詞 整體變更 股份公司 變更設立 有限公司

作者簡介：陳賀梅，浙江澤大律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.044

關于有限公司整體變更為股份公司性質的認定，學者眾說紛紜。有謂有限公司整體變更為股份公司設立的第三種方式 ，有謂整體變更不同于股份公司設立 ，有謂整體變更是發起設立的一種。

對該問題的解答，除具備理論價值之外，對實務亦有指導作用。在《首次公開發行股票并上市管理辦法》的第九條 規定中，何以發起設立和募集設立的股份公司需要持續經營滿三年以上，但由整體變更而來的股份公司可以自有限公司成立之日起算，法理依據何在？不探究整體變更的性質，不足以說明該問題。

目前學術界、實務界對整體變更性質的討論，存在一系列不足。

一、 “設立”的定義

“設立”一詞語義的界定，是明晰整體變更性質的第一步。沒有一個明晰的定義，導致在同一文 中，學者既謂“根據《公司法》規定，股份有限公司的設立方式包括發起設立、募集設立和有限責任公司整體變更設立股份有限公司”，又謂“因此有限責任公司整體變更設立股份有限公司僅僅是公司組織形式的變更，即公司股權結構、人員、資產、業務以及債權債務等方面并未發生任何變化，仍維持同一公司主體，其法人主體資格并沒有中斷，僅僅是一個承繼的過程，并非是真正意義上的‘設立過程。”

從《公司法》法律條文結構上看，第九條 第一款規定了有限責任公司形式與股份有限公司形式間轉變的要求，第二十三條 規定了有限責任公司的設立條件、第七十六條 規定了股份有限公司的設立條件，三者間屬于并列關系。

且筆者認為，首先，公司法語境下的“設立”不同于“成立”， “成立”的先行為是“設立”。“設立”也可能失敗，導致公司“不能成立”。“設立”也可能是設立分公司。其次，“設立”在不同的法條里，假定其含義相同。從公司法的法條結構看，公司法第七十七條 清晰規定了股份公司的設立方式有且僅有兩種，分別為發起設立與募集設立，該處所謂“設立”宜認定為新設的含義。且第九條第二款規定了變更后的公司承繼變更前的債權與債務，此處的承繼也無需公告取得債權人同意，說明法律層面上轉變公司形式并非“設立”。

故而本文假定，公司法語境下的“設立”是指新設立而言。

二、整體變更的法律性質

實務界，常有一種觀點，認為有限公司整體變更為股份公司是一種不同于發起設立和募集設立的第三種設立方式 。

投行小兵給出的觀點，是證券業行業從業人士的通行觀點，也是現在證券公司人員輔導公司改制時的慣常做法。但筆者結合自身實務經驗總結而言：

1.整體變更的處理原則既不同于發起設立，也不同于募集設立，是一個從有到有的過程，而變更失敗的風險與影響也并非等同于設立失敗。因此基于本文對設立的定義，該整體變更與設立并無關聯，整體變更后公司法人主體資格延續，因此整體變更實則是公司組織形式上的變更，《首次公開發行股票并上市管理辦法》第九條對公司的要求實際上就可以理解成，公司上市的法人組織形式必須為股份公司，法人需要持續經營滿三年。

2.《公司法》第九、九十五條均對有限責任公司變更為股份有限公司作出清晰的描述，尤其后者要求變更時折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。實務中，往往聘請審計機構、評估機構對有限責任公司階段的凈資產額進行審計、評估，并召開股東會確認折合比例，必要時為使得股份有限公司股本總額更符合公司后續發展需求或改變公司因虧損而凈資產額為負的情況，公司會選擇在有限責任公司階段增資并實繳新增注冊資本。

3.由于整體變更的方式法律上并沒有清晰的細化要求，屬于一個有法律之名而無落實細則的方式，實務中往往以工商監管部門的窗口要求為準，但也存在投行人士取發起設立和募集設立全部規則，以求程序上萬無一失的做法。

《公司法》第九條規定，有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件。為求萬無一失，投行人士，如上所述，取發起設立和募集設立的并集，要求公司為并集內所有行為，但不可否認的是，理解“符合本法規定的股份有限公司的條件”，不應取并集而認定，否則會出現諸多無法解釋的難點。

例如，整體變更的決議，只需要三分之二以上表決權的股東作出即可，而發起人協議，需要所有發起人共同簽字。另外，通說認為，發起人的主體資格應限定為完全民事行為能力人，以便在公司設立失敗的時候承擔相應的責任，而“娃娃股東”作為公司股東現實中多有案例。

在目前，在工商局辦理有限公司整體變更為股份公司的手續時，并不要求發起人協議，殊非錯誤或工商局的遺漏。畢竟在工商登記方面這屬于公司類型的變更登記，而非新設公司的開業登記。

根據《公司法》第二百一十七條 ，含有外資股份的公司適用《公司法》，但另有規定的從其規定。2015年修正的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第五條僅僅規定了兩種設立方式 ，分別為發起與募集，在設立方式上與《公司法》規定保持一致。另該法規以第十四條、十九、二十、二十一、二十二條分別規定已設立的外商投資企業、股份有限公司、計劃通過發行B股變更的股份有限公司、計劃通過增資擴股或轉股發行外國股東持有股份變更的股份有限公司、計劃通過在境外發行境外上市外資股并在境外上市申請轉變的股份有限公司報送材料要求。可見在該法規中，變更屬于與設立并行概念，除適用設立要求外，在程序報送材料上另有要求。

因此實務上，含有外資股份的有限責任公司在整體變更時也依照《公司法》第九條第一款及第七十六條股份公司設立要求、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》要求變更，需要滿足股東人數要求、半數股東住所在境內、審計后凈資產額不得低于變更前的最低注冊資本額、符合股份公司要求的組織機構等條件，另需取得報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意后轉報對外貿易經濟合作部審批。但因含有外資股份的有限責任公司內部最高權力機構為董事會，因此在程序上與內資有限責任公司整體變更股份有限公司相區別的是，作出整體變更決議的是董事會而非股東會。然而在整體變更完成、股份公司成立后，該含外資股份的股份有限公司與內資股份有限公司并無區別，股東大會為最高權力機構，董事經股東大會選舉，董事會對股東大會負責，向股東大會作年度工作報告。endprint

三、結論

綜上所述，“設立”一詞的定義，影響著“整體變更”性質的認定。但囿于目前無正式并嚴格意義上的設立定義。本文基于對“設立”的定義，假定“設立”只限于新設設立，那么整體變更應當是與設立并行的一個概念，只是公司組織形式變更，并非設立的一種。只是在整體變更的時候，參照適用公司“設立”的相關規定。

注釋：

嚴善明.有限責任公司整體變更為股份公司凈資產折股問題探討.財會月刊.2010（5）.

劉艷珍.有限責任公司整體變更為股份有限公司的法律適用.華北水利水電學院學報（社科版）.2012（3）.

發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

第九條 有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規定的有限責任公司的條件。有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。

第二十三條 設立有限責任公司，應當具備下列條件：（一）股東符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（五）有公司住所。

第七十六條 設立股份有限公司，應當具備下列條件：（一）發起人符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額；（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；（六）有公司住所。

第七十七條 股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100lnck.html，2013年6月3日訪問

第二百一十七條 外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。

第五條 公司可采取發起方式或者募集方式設立。

參考文獻：

[1]王軍.中國公司法.高等教育出版社.2015.

[2]施天濤.公司法論（第三版）.法律出版社.2014.

[3]奚曉明編.公司案件審判指導.法律出版社.2014.

[4]鄭云瑞.公司法學.北京大學出版社.2016.

[5]投行小兵.企業上市解決之道.法律出版社.2011.endprint