我國涉港破產存在的法律沖突及協調

摘 要 香港回歸后，對內地的投資項目持續增多，隨之產生了大量的涉港企業破產的法律問題。目前，《破產法》第5條關于跨國破產基本原則的規定填補了內地法律體系內跨國破產領域的空白，但是對較于香港與內地的特殊關系，《破產法》的規定又不夠清晰。本文主要通過介紹2015年5月20日新修訂的《歐盟破產條例》的創新之處，對我國涉港破產案件中法律沖突提出了協調建議。

關鍵詞 涉港破產 歐盟 跨境破產 破產登記 法律沖突

作者簡介：鄧婷，深圳大學法學院研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.039

涉港破產是指含有涉港因素的破產，包含債權人位于香港、債務人位于香港、或者債務人的財產位于香港三種情形。隨著香港與內地經濟交往的程度不斷加深，對涉港破產的立法已成為當前的經濟形勢下的需求。然而，香港與內地的破產立法不一致，破產又具有其特殊性，使得涉港破產案件在實際運作上缺乏可預見性和確定性。目前，我國內地對涉港破產的問題沒有專門的立法。實踐中，涉港破產的案件處理通常是參照跨國破產程序的規定。2015年5月20日歐盟立法機構修訂后的《歐盟跨境破產規章（第2015/848號）》，對我國處理涉港破產問題有一定的借鑒意義。

一、我國涉港破產存在的法律沖突

（一）涉港破產案件的管轄權沖突

對于破產案件的管轄權問題，我國《企業破產法》第三條主要是對破產案件做出了地域管轄的規定。不過，對于“債務人住所地”這個概念有不一樣的解釋。按照《民法通則》的規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所地。企業法人的住所，應按經企業登記機關核準登記的住所地確定”。香港《破產條例》第4條規定：“如果債務人以香港為其居住地，或在破產申請提交當日身處香港，或在三年以內通常居住于香港或在香港有居所，或在香港經營業務，法院即可受理破產申請”。 內地在破產案件的管轄權上主要是采取屬地原則，香港的立法更加側重把屬人原則和屬地原則二者結合起來綜合考量。香港《破產條例》第4條的規定是很細致的，幾乎囊括了所有債務人或債務人的業務在香港的所有可能性?？梢姡鋵鶛嗳说谋Ｗo范圍和力度都很大。比如，一個債務人在香港有經營業務或者提交破產申請當天在香港，并且該債務人的主要辦事機構所在地在內地。這樣的情況就會有一個管轄權競合的問題，然而目前香港和內地均沒有明確的理由來解決這個問題。

（二）涉港破產的法律適用沖突

法律適用既涉及程序問題，比如破產申請的方式、破產管理人的指定等；又涉及到一些實體問題，比如破產原因、破產的取回權、撤銷權的行使等。比如在破產原因上，香港地區的《破產條例》采取了列舉主義立法，一共規定了八種破產原由，即債務人只需符合當中一種，就可被認為其具有破產原因，法院由此能夠宣告其破產。然而內地的破產法對破產原因采用概括主義立法，將破產原因界定為：“不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”。這就給法院在受理破產案件時帶來了不便，也是破產案件難以得到承認與執行的主要原因之一。

（三）涉港破產宣告的域外效力沖突

涉港破產宣告的域外效力在這里主要是指歷經內地法院宣告破產的案子能否在香港有同樣的效力，得到承認與執行。因為內地在涉港破產宣告效力這一塊的立法空白，也缺失一個雙邊安排來提供司法協助，往往在內地已經宣告破產的案子在香港得不到承認，出現了大量平行訴訟。目前，香港與內地的做法是通過一些個案來推動。比如廣信國投破產案，香港高等法院做出的判決承認了內地破產宣告的效力，這是香港法院處理的首宗有關承認與執行內地破產程序的案件。 當然，通過個案推動的方式承認仍然效率較低，而且每個案件都有其特性，所以這種方式不具有普適性。

二、歐盟新跨境破產體系的創新

歐盟新跨境破產體系主要是指2015年5月20日，歐盟立法機構修訂后的《歐盟跨境破產規章（第2015/848號）》規制下的體系。它的創新主要體現在以下幾點：

（一）明確了主要利益中心地概念

新條例第三條明確界定了主要利益中心地（Centre of Main Interests）：主要利益中心所在地，為債務人實施常規管理且為第三方所確信的地方；對于公司以及法人來說，若無相反證據，應假定公司注冊辦公室所在地為其主要利益所在地；對于經營獨立產業或者職業活動的個體，若無相反證據，應假定該個體的主業所在地為其主要利益中心地；對于其他個人來說，若無相反證據，應假定該個人的住所地為其主要利益所在地。

在破產啟動之前，相關的法院有義務核驗債務人的“主要利益中心”或者產業是否在其管轄范圍內。 這些實際采納了歐盟法院在過去判例中所確立的規則。

（二）優化協調主破產程序和附屬破產程序

新條例強化了主破產程序的破產管理人在啟動附屬破產程序上的主導地位。破產管理人可以請求債務人營業地法院拒絕或者推遲啟動附屬破產程序。主破產程序可以在債務人的主要利益中心地（COMI）法院管轄，附屬破產程序可以在債務人營業地進行，但是附屬破產程序只具有地域效力。 新條例賦予主破產程序管理人在保障外國債權優先權的情況下否決開啟附屬程序的權利，破產管理人通過在主程序中保障外國法規定的外國債權人的優先權，進而起到阻止或推遲附屬破產程序的啟動的法律效果。

（三）設立了歐盟破產信息登記簿

根據該規章，歐盟破產登記系統的互聯將會建立分散體系：先由成員國建成各自的破產登記系統，然后通過歐洲電子司法門戶，將成員國破產登記系統在歐盟范圍內互聯。序言第77條規定，該規章應決定發布在破產登記系統中最低限度的信息，但不排除成員國發布更多信息的權利。這一登記系統將對外開放，強制性公開如下信息：破產程序啟動的日期，管轄法院及案例編號，破產程序的類型，主破產程序還是輔破產程序等。此外，該規章并未限制成員國破產登記系統公開其他信息或附加相關文件的權限。endprint

三、我國涉港破產法律沖突的協調路徑

通過以上對我國關于涉港破產的法律規定缺陷以及對歐盟新跨境破產體系的分析，我國建立跨境破產法律制度可以從以下幾個方面來努力：

（一）確立“主要利益中心地”標準

這主要是用來解決涉港破產案件管轄權的問題。根據現行破產法來看，對于跨境破產案件，內地的法律適用的是住所地標準。它與主要利益中心地標準有幾點不同：1.主要利益中心地標準推定為注冊辦公地，有相反證據的除外。而住所地標準是債務人主要機構所在地。若沒有辦事機構的，由債務人住所地管轄；2.主要利益中心地標準有“能夠使第三人確信”的要求，在確定主要利益中心地時，也有側重債權人的信賴；3.主要利益中心地標準要求建立在日常經營的基礎上。《歐盟跨境破產規章（第2015/848號）》明確為至少三個月以上。從而限制了債務人不正當的轉移主要利益中心地。因此有必要引入主要利益中心地標準。

在構建我國的主要利益中心地標準時，需要明確以下條件：1.要明確主要利益中心地的實質條件，比如經營決策的做出地，經營活動的主要開展地；2.要明確主要利益中心地的形式條件。主要利益中心地不僅由債務人決定，也要能夠經得起第三人的考驗；3.要明確主要利益中心地的時間條件。時間標準既是防止債務人不當操縱主要利益中心地標準，也可給債權人提供參考。

（二）區分主要破產程序和附屬破產程序

這主要能解決法律適用競合或沖突的問題。這主要是指兩類破產程序，一類是內地主要破產程序，即該債務人的主要利益中心地位于內地；另一類是香港主要破產程序，即債務人的主要利益中心地在香港。在內地程序是主要破產程序時，債權人可以在香港提出附屬破產程序申請。歐盟破產條例中規定：對于主要破產程序，法院一般適用法院地法。對于特殊的實體問題，規定了準據法條款。而對于從屬破產程序，則均適用法院地法。在目前內地與香港之間關于破產問題的管轄權和法律適用的問題，采用區分主要破產程序和附屬破產程序的具有一定的優越性。

（三）建立涉港破產登記簿

在我國建立統一的涉港破產登記簿，要首先要注重實現信息互聯，貫徹區分原則。要區分哪些是強制性公開的信息，哪些是非強制性的。并且給予香港或內地其他信息或者附加相關文檔的權限。這樣主要是既保證了破產案件信息資料的完整性，又避免造成破產案件信息的繁冗以及不必要的信息泄露。其次是要統一的登記標準以及數據處理方式。只有統一的登記標準，關于破產案件的信息才能在香港或內地獲得認同。相同的數據處理方式也能夠保障數據的來源、用途等都有一定的參照標準，增強內地和香港法院之間的協調。最后是要實行以破產登記為核心，各部門分工合作、信息共享的登記體系。各部門分工合作，采用統一的認定標準，統一的數據共享平臺，避免信息的重復以及遺漏，保障一個信息登記可以解決多個登記問題，實現信息共享、服務社會的最高目標。

四、結語

伴隨著內地與香港之間的經濟貿易關系越來越密切，在香港擁有資產的企業也越來越多，同樣地，涉及香港資產的跨境破產案件也越來越多，急需建立一個“一地破產，兩地有效”的機制。筆者認為我國內地應確立“主要利益中心地”標準作為涉港破產的管轄標準，區分主要、附屬破產程序，建立完善涉港登記簿制度，從而實現涉港破產的高效、迅速解決，實現債權人、債務人利益最大化。

注釋：

馬騰、胡健.論內地與香港跨境破產中的法律沖突及協調機制.安徽大學法律評論.2009（第1輯）（總第16輯）.35.

石靜遐.我國破產程序域外效力的實證分析——評香港高等法院對“廣信”破產程序的承認.政法論壇.2002（3）.

Art.3（1）， Regulation No.2015/848.

Rec. 27， Regulation No.2015/848.

陳夏紅.歐盟跨境破產信息登記系統及其啟示.法制日報.2016年8月11日.

熊偉杰.中國跨境破產法律制度的完善——以對歐盟法的借鑒為中心.西南政法大學碩士論文.2015年3月.endprint