商事合同與商事組織的關聯研究

摘 要 近年來，法學界關于“商法通則”的制定展開了廣泛的討論，學者討論的焦點集中在“民商分立”與“民商合一”兩種立法模式如何選擇，但是，對于理論法制的研究最終要回歸到實踐的法律運用之中，因此，本文通過探析商事思維在商事審判中的運用，指出商事合同與民事合同的區別，探討商事合同和商事組織的關聯，為我國民商立法模式的最優選擇提供借鑒。

關鍵詞 商事合同 商事組織 商事思維 關聯

作者簡介：周海寶，吉林財經大學2015級法律碩士。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.184

一、國內外商事合同發展的比較分析

（一）國內商事合同制度評析

基于商法思維的影響，國內商事合同主要指的是商人之間為從事經營活動而簽訂的合同。學者對于現有這一界定存在很多爭議，現有界定認為商人之間簽訂的合同全部屬于商事合同，那么商人與非商人之間簽訂的合同應適用什么規則，有學者對此問題進行了研究，提出對于非商人一方基于消費目簽訂的合同應當認定為消費者權益保護法調整的范圍；對于非商人一方出于投資、營利為目的簽訂的合同則認為應當屬于商事合同調整范圍，國內法學界對于商事合同的研究較為缺乏，目前現有立法中對于商事合同的規定也較少，僅在《合同法》中將商事合同和民事合同共同進行了規定，但由于民事合同與商事合同價值取向不同，因此，在同一部法律將兩部法律納入其中，兩者之間的矛盾與沖突持續存在，影響著實踐中商事案件處理時相關法律規定的適用效果，并且現有法律對于商人、商事活動界定不夠明確，因此，實踐中商事合同的認定存在分歧，審判中商事合同審理的結果爭議較大，對于這一問題的研究，國外有著較為成熟的商事合同立法經驗，因此，我國亟需借鑒國外成熟立法經驗，完善我國現有商事合同規定，保障我國商事交易的快速發展。

（二）國外商事合同制度解讀

國外商事合同發展迅速，對于商人、商事合同有著較為明確的規定，例如在《美國統一商法典》中，將商人定義為“經營某種貨物的人，或者職業表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇用其職業表明具有專業知識或技能的代理人、經紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人。”這一規定對于在美國商主體及商事合同的確定具有重要意義；《英國合同法》中商事合同指的是“雙方當事人為了營業而簽訂的合同”，其中英國對于商事合同的特殊性規則確立主要是通過判例來體現。因此，我國應當在現有的立法基礎上，需要明確商人、商事活動以及商事組織之間的規則，制定較為完善的“商事規則”，保障商事交易的發展。

二、商事合同與民事合同的區分

我國現有關于商事合同的立法，集中在《合同法》中對民事合同與商事合同進行了統一的規定，現有的立法模式使得在司法實踐中將商事合同作為民事合同處理的情況時有發生，基于商事交易追求便捷、高效的特點，商法一般采用的是自由主義原則，因此在商事審判中，對于商事合同的認定就需要充分尊重當事人的意思自治，特別是在經濟市場的不斷發展創新中，出現的新型商事合同的認定，除非有著和明顯的違反法律或者法規的強制性規定認定為無效之外，一般都應當認定合同有效，例如我國對于無船承運人的經營資格實行登記制，但是由于多種因素的影響，在現實中較多的船運公司沒有履行登記手續，當貨運合同發生糾紛時，如果合同當事人未對合同效力提出異議，那么法院應當按照有效合同處理，在這里充分尊重當事人的意思自治正是商事審判理念的體現。對于商事合同和民事合同的區分可以更進一步明確商事合同的特點，商事合同與民事合同的不同主要體現在以下幾點：

（一）倡導效率優先與市場穩定

商事合同中交易雙方都是“強有力的智者”，因此，在商事交易中滿足交易雙方需要，提高交易效率是商事合同的主要特點。與之相對，民法則強調交易的公平優先，雙方并非都以營利為目的，因此，為了實現交易公平，適當的犧牲交易效率也被允許。同時，在商事交易中，由于有限理性商主體的存在與以營利為目的的市場目標驅使，市場會出現由于個案的存在基于意思自治出現糾紛，但對于這種個案在原有意思自治合同上做出的判決會影響到整個社會的經濟秩序，因此，當個案公正與社會整體秩序穩定相沖突時，就需要犧牲個案公平，維護市場秩序的穩定。

（二）交易目的差異

在民事合同中，合同雙方通過交易主要是為了轉移或者讓渡交易物的使用價值；但在商事交易中，合同雙方的目標都是在交易中獲取最大利益，側重于獲取商品的價值，商事交易中營利性的特點決定了商事合同的規制有其特殊性，因此，在實踐中對于兩種合同違約的救濟途徑也存在差異。民事合同的簽訂主體與商事主體相比則在經驗、知識、信息方面存在較大的差距，因此，對于民事合同違約一般應當適用較為寬松的歸責原則；而對商主體處以嚴格責任，更有利于維護交易安全。違約情況出現后，民事合同更多的是通過強制履行或者返還原物轉移或者回歸物的使用價值；而商事合同則更多的是通過違約賠償，實現商事交易中營利目的。

（三）交易對價的差異

在民事合同中，交易雙方遵循著等價交換的商品經濟規律，交易中雙方對于交易物各自利用的價值不同，所以一般遵循市場價值規律進行交易，如果違背這一等價交換原則，則會出現因為顯失公平而致使合同被撤銷的局面；反之，商事合同則是以營利為主要目的進行的交易，因此，交易雙方的利益需求對立，“賤買貴賣”才是雙方的利益博弈點，在商事交易中，每次貨物交易都是利益博弈的結果，都是以實現營利為目標，商事合同中雙方基于自身營利目的的追逐，使得交易物的交易價格脫離原有價值，通常會高于或者低于原有價值，這是由于商事交易的性質決定的。

三、 商事組織的發展進路

（一）國內商事組織的發展路徑endprint

國內目前為人們所熟知的商事組織主要有公司、合伙與獨資企業，但是，隨著經濟社會不斷發展，以信托為基礎的證券投資類基金快速出現并發展，由于信托與公司存在很多的相似性，因此，目前也被認為屬于商事組織的一種，但是，對此認識仍然存在一些爭議。根據現有企業理論可知，商事組織的成立除了具備相應法律主體相關條件之外，還需要區分與商個人及其他主體的差異屬性，這一區分使得商事組織滿足了在社會經濟生活中正常運行、并創造利潤的條件，現有觀點認為集合資金信托完全具備這一屬性。因為在商事組織的市場交易中必然會出現資產的轉移交付、擔保等行為，而這要求商事組織中的資產與原所與人相分離。另一方面，在商事組織交易失敗時，商事組織原有資產面臨清算或者需要清償尚欠債務，也要求在資產隔離的情況下，商事主體以原有出資為限，這樣對于商事交易安全性的提高，保障了商事交易的安全。

（二）超國家商事組織的出現

在目前全球經濟一體化的背景下，歐盟對于商事組織的發展進行了開拓性的創新，對于超國家商事組織的構造，在制度的設立、責任的分擔、組織機構的構造等方面做出了新的規定，以歐洲公司（SE）的設立成為第一個超國家企業形態的誕生到歐洲合作社（SCE）的設立再到歐洲有限責任公司的（SPE）的設立，其中在原有的公司設立模式的基礎上，采用了協商機制和填補性標準規則模式進行公司的管理，這一模式的設立對于商事組織的跨國發展與變遷，以及商事合同的跨國簽訂及其之間的關聯進行了創新，對于全球經濟交易及其市場進入類型給予了一種新選擇。

在傳統的法學研究中，對于商事組織的認識主要是從法律規范本身出發，而現有市場交易形式中，新型的商事組織的出現，需要將商事組織原有獨立性存在與企業治理機制相結合，對于前者的實現需要通過法律進行規范，而對于后者則需要通過合同來設計，圍繞降低交易成本，實現盈利目的進行商事組織的構建。

四、 商事合同與商事組織的關系

（一）商事合同與合同關聯研究的出現

商事合同產生于商事交易，商事交易是一種雙方在經濟市場中為完成各取所需而進行的一種合作狀態。通常商事交易的主要方式是契約交易，但是，在契約交易中，由于商事主體之間的利益具有相對性的特點，因此，伴隨著機會主義和交易成本的問題，契約法對于交易主體的規制相對有限，在過去的研究中，學者對這一問題進行了有效的探索，科斯在1937《企業的性質》一文中提出，為避免交易中機會主義和交易成本的影響，實現交易獲取更多利益的目的，交易者需要將交易組織化或者交易成本內部化。

（二）商事合同與商事組織交易中的最優選擇

科斯認為商事交易中的合同與商事組織是替代和互補的關系，因為在商事交易中單純的依賴商事合同完成商事交易的全部過程，會產生高昂的成本交易費用，對于商事交易以營利為主要目的的目標不符，因此，商事主體可能采用商事組織聯合的模式節省交易成本。在科斯研究的基礎上，Oliver Williamson對于商事交易中合同與組織的行為進行了更為深入的研究，其認為成立商事組織的優勢之一就是可以更好的解決內部的爭端與市場的差異。可以看到Oliver Williamson科斯交易成本與廠商理論兩者如何作出最佳選擇的基礎上，提出了在市場競爭機制中，由于合同和組織具有某種內在關聯，因此，在合同協商與履行的過程中出現爭議，則可以選擇通過成立商事組織，達成組織內部統一的情況下，提高外部合同的發展效率。

（三）商事合同與商事組織關聯框架

通過科斯與Oliver Williamson的交易成本理論與“合同科學”的理論研究，為商事交易中的組織和合同形成了一個選擇的指引框架，從商事主體雙方簡單的交易合同的簽訂到履約，當出現履約不能或者影響合同目的實現的因素，以及交易成本過高影響時，就需要引入內部化的商事組織改變這一現狀，通過借助商事合同和商事組織的在交易市場中的轉變，促進交易活動的健康發展。對于商事合同與商事組織內在關系的準確把握，對于市場交易中選擇商事組織還是商事合同進行金融交易，對于市場效率的實現具有重要意義。同時對于商事合同和商事組織關聯進行研究，對于在審判實踐中確立商法意識，區分民事合同和商事合同的特點，對于維護交易公平，促進商事交易發展具有重要影響。

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