特殊體質受害人的侵權法救濟

傅強

摘要：指導案例在司法實踐中是如何被“參照”的，體現了指導案例獨特的約束力。指導案例24號的規則和域外的蛋殼腦袋規則在體系結構和內容上存在明顯不同。以中國裁判文書網中的相關民事判決為樣本，對其中參照和沒有參照指導案例的判決加以比較，發現指導案例不僅在交通事故領域，在人身權侵權、醫療侵權等領域也有影響力。司法實踐通過損害是否可以預見、區分體質和疾病、將特殊體質的作用歸類為“誘因”等方式，拒絕在一些案件中參照指導案例。這種偏離指導案例時的正當化說理其實是案例區分技術的中國版本，其恰恰證明而非否定了指導案例的約束力。

關鍵詞：特殊體質 蛋殼腦袋規則 指導性案例 侵權責任法

一、問題的提出

指導案例起指導作用的方式，是法院在審理類似案件時會“參照”。對于“參照”一方面要分析其普遍性，即指導案例如何改變了法院的說理方式，扭轉了一類案件的判決結果。但更重要的是，分析法院是如何在類似案件中區分指導案例和手頭案件的不同，劃定指導案例的適用范圍的。具體而言，指導案例24號有三個方面需要分析：（1）蛋殼腦袋規則包括因果關系模式和與有過失模式兩種規定方式，而指導案例24號是通過適用《侵權責任法》第26條達到和蛋殼腦袋規則相同的效果，采用的是與有過失模式。因此，有必要分析蛋殼腦袋規則和與有過失規則的異同。（2）從結果上看，指導案例第24號所確立的規則和域外的蛋殼腦袋規則是相同的，然而在論述途徑上迥然有別，這之間的區別是否具有實質上的重要性，需要分析。（3）從司法實踐角度看，在指導案例第24號之前被侵權人體質常被理解為損害的原因之一而減輕侵權人的責任，但在指導案例之后，除了多數參照最高人民法院的判決外，也開始出現區分手頭案件和指導案例的判決。分析這些沒有嚴格參照最高人民法院判決的判決，能夠幫助我們進一步理解指導案例的約束力。

二、指導案例24號與蛋殼腦袋規則的關系

筆者分析蛋殼腦袋規則的目的是為了從比較法的角度闡述指導案例24號的特殊性。其一，指導案例24號規則和蛋殼腦袋規則之間是什么關系，能否認為指導案例24號將蛋殼腦袋規則引入我國司法實踐？在最高人民法院案例指導工作辦公室的介紹文章中提到指導案例24號“所作結論也是‘蛋殼腦袋理論在交通事故責任糾紛案件中的具體適用，具有法理基礎，有一定普遍性”。經過比較法分析可以發現，蛋殼腦袋規則實際上包括流行于歐美的因果關系模式和日本的與有過失模式。指導案例24號的特殊性在于，其論述方式和日本的與有過失模式接近。其二，指導案例24號和其之前的司法實踐對比，最重要的改變就是從原來的部分賠償變成全部賠償，那么比較法上蛋殼腦袋規則的實質是否也是要求侵權人賠償被侵權人的全部損失？

（一）解決特殊體質問題的模式選擇

采用原因力理論只賠償扣除特殊體質造成損害之外的部分、適用與有過失規則、類推適用與有過失規則、不得適用與有過失規則，這構成了可供選擇的四種路徑。直接適用與有過失規則是困難的，因為很難認為特殊體質是一種侵權法意義上的過錯。不過，倘若受害人明知存在特殊體質而沒有采取恰當措施，那么就可以直接適用與有過失規則減輕賠償責任。類推適用與有過失規則減輕責任的觀點，理論上有學者主張、比較法上也有支持，只是從制度層面看如何區分疾病和特殊體質會成為一個比較棘手的問題。

1.因果關系模式。“蛋殼腦袋”規則是關于因果關系的規則，圍繞蛋殼腦袋規則有效性的一場著名爭論非常明確地揭示了這一點。1961年，英國在Wagon Mound一案中接受了可預見性規則作為對近因的檢驗。在考慮了可預見性規則和蛋殼腦袋規則的沖突后，蛋殼腦袋規則的有效性于一年后的1962年被確認。該案的法官認為，由于蛋殼腦袋規則廣受尊敬，Wagon Mound中的可預見性規則不應被認為影響到該規則：“檢驗并非這些被告是否能夠合理地預見到燒傷會引起癌癥并最終導致死亡，問題在于這些被告能否合理地預見到損害的類型，即燒傷。”這就限制了可預見性規則的適用范圍，確保了蛋殼腦袋規則的有效性。

可以看到，通過調和蛋殼腦袋規則和可預見性規則之間的沖突，可預見規則成為近因判斷的一個通用標準。正因如此，對于那些接受可預見性規則的侵權法來說，界定蛋殼腦袋規則的方式就必須從因果關系的角度切人，肯定侵權人對不可預見的身體損害仍要承擔責任。例如在美國侵權法的第二次“重述”中，蛋殼腦袋的規則是這樣界定的：盡管對于被侵權人的身體狀況既不知道也不應當知道，對于作為理性人的行為人本應預見到的其行為所造成的損害更嚴重的損害，過失行為人對該損害承擔責任。在第三次“重述”第31條則規定：由于被侵權人先在的身體、精神狀況或者其他特質，行為人的侵權行為導致了比合理預見的傷害程度更加嚴重或者不同類型的身體損害，行為人仍需對所有損害承擔責任。由于實際發生的損害從結果回溯過去，任何難以思議的結果都和初始的事件存在普通意義上的因果關系。法律制度為了否定此種特殊情形下的侵權責任，既可以選擇否定這種通常意義上的因果關系是非法律上的因果關系，也可以認為侵權人沒有法律上的義務預見此種因果關系。而作為例外的蛋殼腦袋規則是通過法律因果關系來解決此類問題的，其方法就是以預見損害的種類而非具體損害作為判斷法律上因果關系的標準。在歐洲示范民法典草案的Ⅵ.一4：101（2）中規定：在人身傷害或者死亡的情形，不考慮和損害的類型或者程度相關的被侵權人體質。該條文規定在“因果關系”這一章的第一條“一般規定”里。這個體系位置表明，在DCFR的起草者眼中，蛋殼腦袋規則和因果關系問題有著非常緊密的聯系。事實上，法國、比利時、希臘、荷蘭等國家都是從特殊體質不會打破因果關系鏈條這個角度來界定蛋殼腦袋規則的。

綜合以上的材料可以發現，蛋殼腦袋規則和指導案例24號規則在結構上是很不同的。蛋殼腦袋規則是在侵權人的行為和損害之間存在因果關系這個大前提下的例外規則。從訴訟過程的角度看，只有確立了被告侵權責任成立，才有必要進一步考慮被告關于原告與有過失應減輕其責任的抗辯。在被侵權人特殊體質產生異常損害的情形，被告應對這些異常損害負責，其舉證責任在原告。而蛋殼腦袋規則就是用來幫助原告論證被告的行為和異常損害之間存在法律上因果關系的。只有在原告使用蛋殼腦袋規則確立了被告侵權責任的情況下，被告才有必要考慮與有過失抗辯的必要。而指導案例24號是從被侵權人角度分析的：在確認具備事實上的因果關系后就直接否認了法律上的因果關系進而否認了原告方有過錯。比較起來，蛋殼腦袋規則的聚光燈在被告，而指導案例24號規則的著眼點在原告。因此，蛋殼腦袋規則要求具備法律上的因果關系，而指導案例24號規則恰恰否定了法律上的因果關系。endprint

2.與有過失模式。在指導案例24號中，法院認為被侵權人的體質不是“過錯”，因而不能適用與有過失規則來減輕侵權人的責任。但是從比較法上看，日本的實踐恰恰構成一個重要的反例，即特殊體質問題可以通過類推適用與有過失規則。《日本民法典》第416條第2款規定：雖因特別情事產生的損害，但當事人已預見或可以預見該情事時，債權人也可以請求賠償。日本舊判例就是適用該條，在特殊體質可以預見時允許賠償。不過這樣的處理帶來兩個問題：預見標準過于嚴格導致不能妥當賠償被侵權人，同時全有或全無的賠償方式過于機械。此后，日本最高法院采用了類推適用與有過失的方法，根據特殊體質的作用比例而減少賠償額的觀點成為有力說。然而也還有其他認為原則上不應考慮被侵權人特殊體質的觀點。日本最高法院則在一個判決中區分了疾病和體質，對于體質不允許類推適用與有過失減少賠償額。結果是就特殊體質和疾病而言，日本最高法院在能否類推適用與有過失問題上并不一致。由此可見，日本侵權法在特殊體質問題上是從預見可能性的因果關系模式演進至類推適用與有過失規則的模式。

3.指導案例24號的模式。指導案例24號是關于如何適用與有過失規則的。其一，指導案例24號“相關法條”部分指明該案例涉及的是《侵權責任法》第26條，而該條就是規定與有過失規則的。其二，指導案例24號“裁判要點”是這樣表述的：“交通事故的被侵權人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。”而與有過失規則恰恰屬于減輕侵權人責任的法定情形。兩相對照，“裁判要點”是對被侵權人體質狀況能否適用與有過失規則的判斷。可以佐證上述判斷的是出現在“關鍵詞”部分的“過錯責任”。將這個“過錯責任”理解為《道路交通安全法》第79條第1款第2項的機動車一方責任是說不通的，因為盡管對于機動車交通事故責任的歸責原則有很多爭論，但沒有觀點認為歸責原則是單純的過錯責任。那只能認為該過錯責任指的是被侵權人的過錯責任了。事實上，就與有過失的理論基礎來看，一直存在這樣一種觀點，認為之所以在與有過失的情況下可以減輕侵權人的責任，是因為此種情況下被侵權人也相當于造成自己損害的侵權人之一。從這樣一種觀點的角度來看，“過錯責任”指的就是被侵權人的過錯責任，其自然的推論就是按照一般人標準要求被侵權人，在被侵權人有高血壓、心臟病的情況下承擔更高的照顧自己的義務，否則在遭受損害時就會基于與有過失減輕侵權人的責任。⑩因此，指導案例24號這種將被侵權人和侵權人等同的觀點并不利于實現保護特殊體質人活動自由的目的。

最高人民法院之所以采取了比較法上少見的與有過失模式，可以從以下三個角度來理解：（1）我國的司法實踐大多是從與有過失這個法條的適用來處理類似問題的；（2）因果關系的判斷標準是一個非常容易引起爭論，難以統一認識的問題，法院不愿意就這樣一個棘手的問題給出自己明確的見解；（3）指導案例24號規則在字面上是以被侵權人沒有過錯為條件的，這就保留了在被侵權人有過錯情況下減輕侵權人責任的可能性，直接將因果關系和與有過失之間的關系問題一并解決。這從“裁判理由”第二段的分析中就可以看出來：榮寶英之所以無需承擔責任，是因為正常行走在人行橫道上的他無法預見到被機動車碰撞。反過來講，如果其可以預見到自己任意橫穿馬路有可能被機動車碰撞，那么當然可以適用與有過失規則減輕侵權人的責任。

可見，指導案例24號對特殊體質問題的處理方式和日本的與有過失模式相同。區別在于，日本實踐采取了類推與有過失規則的方式，而指導案例24號則采取否定與有過失規則可用性的方式。然而從邏輯的角度看，最高人民法院的這個獨樹一幟的思路是有一些缺陷的。法院確實論證了被侵權人的體質狀況不屬于“過錯”，和損害結果之間沒有法律上的因果關系。但是與被侵權人特殊體質有關系的嚴重損害并不因此就和侵權人的行為之間存在法律上的因果關系，而這個問題才是比較法上討論的重點。

（二）全部賠償還是部分賠償

指導案例24號的“裁判要點”是：“交通事故的被侵權人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。”該要點中最為核心的要求是不能因為特殊體質而減輕侵權人責任，即侵權人需要承擔全部損失的賠償責任。然而，部分賠償損失其實也是常常出現的選擇。在著名的wagon Mound一案中，由于考慮到即使沒有燒傷原告也可能會罹患癌癥，法官就削減了很多賠償金。而在美國法中，由于損害賠償金的確定是由陪審團完成的，因此蛋殼腦袋規則究竟是要求“必須”全額賠償，還是說是否全額賠償屬于陪審團自由裁量權的領域，這一點在各個州之間仍然是有不同的。可見，美國法中對法官和陪審團權限的劃分是放在程序法中的，而損害賠償金的確定恰恰是由陪審團最終完成的。如果在分析時忽略了這個重要的程序法事實，就容易誤以為存在法律上的因果關系就一定意味著全部賠償。

此外，蛋殼腦袋規則特別容易引起誤解的一點是，其并不要求侵權人對侵權事故發生之前的體質狀況負責，其僅需要對因其侵權行為而加重的損害負責。澄清這一點對于中國的司法實踐有著特別重要的借鑒意義。部分是由于指導案例24號中“裁判要點”的表述，很容易讓人產生“不得考慮體質狀況”，即必須賠償被侵權人所有損失的錯誤印象。這就使得法院在很多被侵權人本身就罹患嚴重疾病的案件中，為了避免讓侵權人承擔過重的責任，采取了下文論述的多種區別技術。在歐洲，雖然原則上應由侵權人賠償所有損失，但是根據案例的具體情況，仍有可能因為受害人已經存在的身體狀況而減少賠償額。例如，在法國和荷蘭等國，被侵權人的特殊體質都會影響到損害賠償的數額。而日本侵權法恰恰是為了將全有或全無的賠償方式改成靈活的部分賠償，所以才演進至類推適用與有過失規則的模式。蛋殼腦袋規則是關于因果關系的，其適用范圍僅僅在于因果關系的成立。而責任成立和責任范圍本來就應當是分別評價的兩個階段。因此，對損失賠償數額的判斷當然成為一個可以單獨考察的問題。

三、研究樣本及解釋思路endprint

（一）研究樣本庫

在指導案例之前的一些研究結果表明，實踐中的主流做法是在侵權人和被侵權人之間按照原因力的比例分攤損失。而本文的研究重點，則是指導案例之后各級法院是否嚴格參照。對于“應當參照”有很多不同的解釋，這并不利于司法統一。而什么樣的案件和指導案例類似到了應當參照的程度，也難以完全說清楚。為了簡明起見，下文以是否不考慮特殊體質判決全部賠償作為判斷是否參照指導案例的標準。

截至2016年3月，以“民事案由”為關鍵詞，可以從中國裁判文書網獲得712萬件裁判文書。以“特殊體質”為關鍵詞進一步檢索，共獲得381件裁判文書。再經過人工篩選，可以獲得2014年以后的有效文書263件。這構成了本文分析指導案例24號影響的樣本庫。需要說明的是，倘若以“指導案例24號”為關鍵詞檢索，只能獲得35件裁判文書。之所以會出現這樣的現象，是因為大量的判決都沒有直接提到“指導案例”，其“參照”形式是在說理中大量援引指導案例24號中的段落。《（最高人民法院關于案例指導工作的規定）實施細則》（法[2015]130號）（以下簡稱《實施細則》）第11條規定：“在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。”由于該細則是2015年年中才公布，而本文樣本庫中的多數案件都是在這之前審結的，所以很多文書依照細則的規定看并不規范。在這263個判決中，機動車交通事故責任糾紛有180個，占68.4%。如果算上因交通事故而產生的保險合同糾紛和運輸合同糾紛13個，那么交通事故相關的判決就有193個，占73.4%。生命權、健康權、身體權糾紛有37個，占14.1%。醫療侵權有30個，占11.4%。其他案由的案件3個。可見，關于特殊體質的案件在案由上是高度集中的，主要包括交通事故、人格權和醫療糾紛三個領域。

《實施細則》第9條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”指導案例的“裁判要點”和“關鍵詞”部分都包含“交通事故”，那么是不是非交通事故案件就不屬于在基本案情方面和指導性案例類似呢？實踐中給出的回答是法院很快就在其他案件中參照指導案例。在機動車交通事故責任糾紛領域的193個案件中，明確參照了指導案例的是149個，占總數的77.2%。可見在交通事故領域，大多數案件都參照指導案例，沒有因特殊體質而減輕責任。在37個生命權、健康權、身體權糾紛案件中，明確參照了指導案例的是13個，占總數的35.1%，即這個領域只有剛剛超過三分之一的案件明確接受了指導案例的說理。而在30個醫療侵權案件中，明確參照了指導案例的是5個，占總數的16.7%。可見，在醫療侵權這個領域，不考慮特殊體質仍然屬于少數觀點。

之所以指導案例24號在不同案由的案件中影響力不同，一方面當然是因為從形式上看，指導案例中的案例是關于交通事故的，“裁判要點”和“關鍵詞”部分都明確提到了“交通事故”；另一方面則是因為指導案例24號規則的理由在不同領域說服力不同。指導案例24號規則在交通事故造成的侵權案件中具有更大的正當性。其一，被侵權人的特殊體質不是自己選擇的，難以認為是法律意義上的過錯；其二，倘若認為被侵權人的特殊體質違反了義務是一種過錯，那么就必然對特殊體質的人施加了較一般人嚴格的保護自己的義務，這對特殊體質的被侵權人是不公平的。從法律政策的角度看，與其減少被侵權人獲得的賠償金，不如通過保險制度將損害社會化。因此，和特殊體質相關的絕大多數交通事故侵權案件最終都參照指導案例判決侵權人承擔了全部責任。

蛋殼腦袋規則同與有過失規則存在明顯區別，前者是被侵權人不能控制的自身特質，而后者則必須基于過失。在英美法中，比較過失和蛋殼腦袋是兩個獨立的規則。因此即使適用了蛋殼腦袋規則要求侵權人承擔責任后，仍可以適用比較過失規則分配責任。指導案例24號“裁判要點”雖然也明確要求被侵權人沒有過錯，但其實被侵權人有過錯并不影響參照指導案例24號。例如46個被侵權人也有責任的交通事故案件中，參照指導案例24號的則有35個。

（二）部分賠償的解釋思路

考察指導案例24號的影響，最重要的反思是理論層面對原因力作用范圍的精確理解。侵權責任法的歸責可以分成責任構成和責任分配兩個階段。在責任構成階段，考察的重點是各個要件的有無，缺乏任何一個要件都意味著對責任的否定，是一個“全有或全無”的階段。而在責任分配階段，考察的重點是各個要件的強度，進而綜合決定責任的大小，這是一個“或多或少”的階段。拿“原因力”這個概念來說，原因力既然是一個強度概念，那么就不屬于責任構成階段，而是責任分配中的一個因素。澄清上述概念框架后，就可以清楚地看到，指導案例24號規則并不會影響到責任成立與否，因而只是一個責任分配要素。

在指導案例的“判決理由”中說：“本案中，雖然原告榮寶英的個人體質狀況對損害后果的發生具有一定的影響，但這不是侵權責任法等法律規定的過錯，榮寶英不應因個人體質狀況對交通事故導致的傷殘存在一定影響而自負相應責任”。這段說理有兩個問題。其一，《侵權責任法》第26條中的過錯是責任分配階段的過錯，而指導案例用的卻是責任構成階段的過錯概念。其二，按照指導案例的邏輯，難以解釋在大多數醫療侵權案件中，受害人的體質又被允許參與責任分配。

對于上述問題有兩種解釋方法。第一種解釋方法牽涉到對侵權責任法中責任的理解。侵權責任的前提恰恰是“損失落在其發生的地方，除非有法律上的理由讓其他人承擔”。采取這樣一種解釋路徑，就可以認為因被侵權人體質自然產生的后果本來就應當由其自己承擔，故侵權人當然僅就其新造成的損害承擔責任，而對于那些不應歸責于侵權人的損害，則留在被侵權人處由其自身承擔。這種解釋方法的問題是采取了因果關系模式的蛋殼腦袋規則，而指導案例24號并未采取這一模式。第二種解釋方法是結合責任構成和責任分配這一概念框架來理解原因力的作用范圍。責任構成階段沒有原因力而只有原因，因此因果關系的“因”在一般侵權中必須是法律上認可的過錯行為，而被侵權人的體質不能被理解為是一種法律意義上的過錯。而原因力是責任分配階段的概念，這里的“因”就可以是任何參與責任分配的因素，因此，特殊體質也可以是這里的“因”。這樣，責任構成階段的解釋可以對應指導案例24號的獨特模式，而責任分配階段因為是法官綜合考慮決定的階段，可以容納不考慮特殊體質和考慮特殊體質兩種情況。是否考慮受害人體質對損害的原因力必須結合侵權人的過錯程度、受害人自身的過錯程度、侵權人行為的社會價值及其風險等因素綜合考量。因此，指導案例24號規則并非法條的邏輯推演，而是機動車擁有可以分散風險的保險、違章行為不具有社會價值、受害人沒有過錯等多種因素共同作用的結果。當不具備這些因素的時候，受害人的特殊體質又會被接受為可以減輕侵權人責任的原因力。這樣解釋，就可以突破全有或全無的模式，兼顧侵權人和被侵權人的利益。endprint

四、司法實踐中的區別技術

指導案例的約束力，借用英美法中的判例理論，不僅僅體現在法院系統遵循指導案例，也體現在當法院需要拒絕參照指導案例時，必須給出自己的正當化理由。例如有法院被上訴人參照指導案例的要求逼得沒有辦法，以至于在判決書中寫上：“最高人民法院發布的案例對于法院在審案件僅具有指導意義，并非嚴格適用于每一起案件，本案與最高人民法院第24號指導案例的基本案情并不完全相同”這樣語氣頗為強烈的措辭。這樣的措辭恰恰顯示了指導案例的約束力。并且，法院就為何不參照指導案例越是反復分析、詳盡說理，就越是說明指導案例的約束力強。反過來，倘若參照指導案例會造成個案的不公平，那么這種相伴指導案例而生的區別技術恰恰有助于司法實踐達成穩定性和靈活性的平衡。

由于上述原因，下文的分析難免要涉及判決書中給出的具體理由。為了避免研究者剪裁研究對象可能帶來的問題，筆者通過檢索中國裁判文書網中所有直接處理指導案例24號中特殊體質問題的判決書，對其分類討論。

（一）預見可能性

指導案例24號是由江蘇省無錫市中級人民法院推薦，經江蘇省高級人民法院審核后在2013年9月向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦的。有意思的是，也是在2013年，浙江省高級人民法院在內部的規范性文件中就特殊體質問題是這么解答的：“具有特殊體質（包括身體型和精神型特殊體質，以及先天遺傳或后天衰老、患病型體質）的受害人遭受侵害的，賠償義務人原則上應對受害人所遭受的全部損害承擔賠償責任。賠償義務人以受害人所遭受的損害系其自身特殊體質誘發為由進行抗辯的，一般不予支持。但損害后果超出正常情形下可預期范圍且侵權人不存在故意或者重大過失的，可綜合考量侵權人過錯程度、侵害的手段、行為方式等具體情節、侵權行為通常所可能造成的實際損害后果之間的差距、侵權人承擔責任的經濟能力等因素適當減輕賠償義務人的責任。”這個解答明確規定了例外情況。

在指導案例出臺之后論及上述解答的12個案件中，有4個案件認為其審理的案件屬于解答中所說的例外情況而減輕了侵權人的責任，拒絕了指導案例的邏輯。需要特別強調的是，上述4個拒絕參考指導案例的案件都有下文所述的體質與疾病的區別、僅僅是誘因等特殊的案件事實，而引述解答不過是為了進一步加強法院論證的權威性罷了。做出上述解答的浙江省高級人民法院在2015年也采取這種觀點支持了下級法院的判決：雖然自身疾病并不屬于被侵權人的過錯，但由于被侵權人自身體質導致損害后果的擴大，損害后果超出正常情況下的預期范圍，原判在此情況下酌情減輕侵權人的責任，在被侵權人的殘疾賠償金中做相應酌減，應屬合理。對比可知，指導案例中的“裁判要點”是從被侵權人角度出發界定特殊體質和被侵權人過錯的關系，而上述判決中卻是從侵權人是否可預期角度分析，并將多種因素納入法院是否作出減責的判決考慮范圍。

從蛋殼腦袋規則的適用角度來看，是否可預期的問題僅在特殊情況下有探討之必要：同樣的行為卻因為主觀狀態的不同被分別評價，這是以該行為對普通人來說根本不是侵權行為為前提的。在美國法中，作為一般規則，如果被告的行為本不會導致普通人的任何傷害，那么除非該被告對于被侵權人的特殊體質是明知的，其不對該被侵權人的損害后果承擔責任。但是如果他的不當行為達到了違反對普通人義務違反的程度，那么他就必須要對原告的所有損害承擔責任，即使由于原告的特殊體質，這些損害特別嚴重。可見，討論侵權人主觀狀態僅僅在那些侵權人的行為沒有違反對于一般人的注意義務，不構成侵權的情況下才是必要的。籠統認為只要侵權人知悉被侵權人的特殊體質就需要承擔更高的注意義務是不準確的。例如在指導案例24號中，即使機動車駕駛人甲知悉被侵權人的特殊體質而乙并不知情，他們的注意義務也都是減速慢行、避讓行人，并不會有什么不同。因而只要行為已經構成侵權，實際上并無討論主觀狀態的必要；而損害后果超出可預期范圍卻需要承擔責任，恰恰才是蛋殼腦袋規則的要義。因此，浙江省高級人民法院的解答將超出可預期范圍作為一般規則的例外，和指導案例24號有著顯著區別。

（二）體質與疾病的區別

早在羅馬法中，就已經發生類似“蛋殼腦袋”情形的案件：“某人如果將一有病的奴隸加以輕傷而該奴隸死亡，那么拉貝奧正確地認為，此人要依《阿奎利亞法》負責，因為他的行為發生了致前者死亡的作用。”用今天的眼光來解讀，《阿奎利亞法》的蛋殼腦袋規則和法律上的因果關系無關，其僅僅暗示了羅馬法中的因果關系僅僅要求必要條件檢驗（conditio sine qua non）就可以成立。不過有意思的是，上述經典案例中出現的恰恰是“有病的奴隸”而非體質差的奴隸。

任何一個具體的人都難以在所有方面都是“標準體質”，因此僅僅因為一定程度上偏離標準體質就減輕侵權人的責任對被侵權人顯然是不公平的；但是另一方面，倘若此種特殊體質本來就已經是被侵權人不得不治療的疾病，那么因為一個偶然的事故將本來應當由被侵權人承擔的醫藥費轉嫁給侵權人也是不公平的。例如在某交通事故侵權案件中，原告在事故前就是一級傷殘的身體狀況，二審法院支持了一審法院在部分賠償項目上考慮參與度問題的做法。

在很多案件中，法院的最終判決雖然是侵權人賠償全部損失，但是其在說理中仍然區分了體質和疾病。在一個初審案件中，法院做出了這樣的界定：“在受到外因作用之前，既往癥和加齡性變化已經導致機體出現臨床癥狀的話，因果關系的判斷當然應該綜合考慮。”可見，該下級法院盡管在該案中最終參照了指導案例，但是仍然保留了在因果關系判斷中引入損傷參與度的空間。同樣，在另一個案件中，雖然一審和二審法院都認為應參照指導案例全部賠償，但是其理由是被侵權人自身頸椎疾病程度較輕，在傷前缺乏單獨產生上述頸部病理改變的依據。這里的區分標準是涉案侵權事件發生前被侵權人的特殊體質狀況已經明顯到“出現臨床癥狀”或者能夠單獨產生病理改變的程度。另一個一審法院結合殘疾賠償金的性質論證了考慮損傷參與度的必要性：“殘疾賠償金，是對被侵權人因人身遭受損害致殘而喪失全部或者部分勞動能力的財產賠償。如被侵權人傷前就存在其他疾病或特殊體質，在交通事故的作用下才導致了傷殘，若沒有原有疾病的參與，受害者不會構成傷殘，造成身體功能障礙，所以必須考慮損傷參與度。”區別對待特殊體質和疾病在個別案例中得到了兩審法院的一致認可。在另一起交通事故案件中，鑒定意見認為車禍為死亡的輔助因素，建議參與度30～40%。法院考慮人的生命價值因素，將比例調整為車禍70%，疾病30%。二審法院支持了一審法院的判決。endprint

從操作層面來看，自最高人民法院發布第24號指導案例之后，很多法院不再允許保險公司提出參與度鑒定申請。但是如上所述，倘若任何投保人全責的案件其都要保險公司承擔全部醫療費，那么難保會有被侵權人搭便車治其他病的情況出現。為了避免這種道德風險，出現了一種新的關于醫療費的參與度的鑒定，以此繞過指導案例24號形成的減責壁壘。例如在一個初審案件中，鑒定意見認為保險金中的41170.10元與交通事故存在間接關聯性，參與度擬在15%左右。被侵權人要求法院參照指導案例24號判決承擔全部賠償責任。被告則努力區分指導案例和審理中的案件，認為指導案例涉及的是體質差異，鑒定內容是傷殘參與度；而審理中的案件涉及的是被侵權人的疾病，鑒定內容是醫療費的參與度。法院最終酌定被告（原文為原告，應是筆誤）在41170.10元中承擔20%的賠償責任。在另一案件中，法院一方面否認了特殊體質可以認為是受害人的過錯，但是另一方面又允許醫療費結合鑒定意見加以扣減。

影響司法統一的問題在于，體質與疾病的區分并不確定，常常取決于具體法院的理解。例如某案件中，一審法院接受了鑒定意見的判斷，判決侵權人承擔部分賠償責任。但二審法院沒有接受體質狀況與自身疾病區別對待的做法，改判侵權人承擔全部責任，認為被侵權人自身疾病對損害后果的影響不應作為減輕機動車交通事故侵權人責任的事由。而當事人試圖通過區別體質和疾病來避免參照指導案例的努力也常常遭遇否定。在一個案件中，鑒定意見認為“交通事故損傷在導致現存后果中起輕微作用，參與度為5～15%左右”，上訴人主張區分自身疾病和體質狀況而減輕責任，但法院仍然堅持參照指導案例判決其承擔了全部賠償責任。

（三）誘因

在指導案例24號中，法院和交警對于事故發生原因的理解是一致的，鑒定結論中個人體質因素占的比例較小，這些都為法院最終讓侵權人承擔全部責任的做法提供了正當性。這一點單純從指導性案例中是難以發現的，我們可以結合兩個指導案例之前的案件考慮這個問題。

在第一個案件中，侵權人和執行工作任務的收費員發生爭執，揮拳打傷收費員面部，不久出現嚴重的損害結果。被侵權人的主要損害結果，經公安局法醫學鑒定書判斷，無證據顯示和侵權人的致害行為有直接因果關系，而與被侵權人的自身體質、原所患疾病直接相關。就被侵權人的賠償請求，法院從侵權人的致害行為與被侵權人損害結果在時間上的連續性與順序性等角度分析，認為侵權行為對被侵權人的潛在性疾患有誘發或加重的作用，故侵權人應對其過錯行為承擔相應的民事賠償責任。綜合涉訟各方的行為或事實狀態與損害結果間的原因力遠近等因素，法院酌定侵權人承擔40%的賠償責任。在第二個案件中，初一學生因瑣事將同學臉部打傷致鼻、唇出血，被侵權人幾天后入院診斷為白血病并最終死亡。鑒定意見認為該外傷的參與度為5～10%，一審法院綜合確定被告承擔30%的賠償責任。二審法院則將比例降為和鑒定意見一致。

在上述兩個案件中，被侵權人完全沒有法律意義上的過錯而且損害特別嚴重，侵權人則是故意的，并且加害行為和損害結果之間的時間很短。這些因素都迫使法院難以做出侵權人不承擔任何責任的判決。上述案件損害發生的原因并不完全清楚，但損害的是保護程度最高的人身權利，主觀狀態是譴責程度最高的惡意；這兩個要件滿足程度如此之高，以至于因果關系這個責任阻礙要件不得不適當放松。畢竟損害賠償領域的基本原則就是身體和健康損害被歸責于行為人的條件要比財物損害寬松。另一方面，和指導案例24號不同，這些案件或者已經由有權機關就沒有因果關系做出了判斷，或者有鑒定意見明確認為外傷參與度非常低，讓侵權人承擔全部賠償責任也是非常困難的。因此，在這些案件中以原因力理論讓侵權人承擔部分責任就是一個可行的選擇。

在指導案例之后，法院仍然會遇到和上述案件類似的情況，只不過因為指導案例明確了特殊體質不是法律上的因果關系，讓侵權人承擔全部賠償責任又明顯不公平，此時“誘因”就屢屢出現在這些因果關系不是很確定的被侵權人特殊體質經鑒定對損害后果起主要作用的案件中。例如在某案件中，一審法院認為侵權人被告與被侵權人的爭吵造成被侵權人死亡的結果，爭吵、廝打是被侵權人死亡的誘因，其本身的疾病或其特殊體質是主要原因。因此，對被侵權人的死亡，被告應承擔次要的責任，被告承擔30%的賠償責任比較適宜。二審法院肯定了一審法院的判決，認為爭吵與廝打只是其死亡的誘發因素，一審法院判決侵權人承擔30%的賠償責任并無不妥。而在類似的交通事故侵權案件中，也會以誘因為由來避免參照指導案例讓侵權人承擔全部賠償責任。endprint