股權(quán)代持的認(rèn)定與法律風(fēng)險(xiǎn)

□ 周克

股權(quán)代持的認(rèn)定與法律風(fēng)險(xiǎn)

□ 周克

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義來持有股權(quán)的一種行為。股權(quán)代持在實(shí)踐中較為普遍，本文通過分析股權(quán)代持的原因、股權(quán)代持在立法及司法層面的認(rèn)定等對(duì)股權(quán)代持相關(guān)法律問題做系統(tǒng)梳理，以期對(duì)企業(yè)提供參考和借鑒。

股權(quán)代持的原因

股權(quán)代持的部分原因在于，法律規(guī)定某些特定身份或職業(yè)主體不能成為股東，例如《公務(wù)員法》《中華人民共和國(guó)人民警察法》《證券法》等規(guī)定公務(wù)員、警察、證券公司從業(yè)人員等不能成為股東，此外我國(guó)法律明確規(guī)定外資在某些行業(yè)是受限制或者禁止的，也就是說外國(guó)自然人或外國(guó)法人不能進(jìn)入某些行業(yè)領(lǐng)域成為股東。

還有部分原因在于，公司法對(duì)小股東的利益保護(hù)規(guī)定以及對(duì)股東人數(shù)的上限有規(guī)定，為了規(guī)避這些規(guī)定將股權(quán)集中在某一個(gè)或幾個(gè)人的手中；還有可能是公司為了減少因離職而造成的頻繁股權(quán)變更，由部分管理人員代持股份，從而有利于提高決策效率；還有可能是投資人想避人耳目、低調(diào)；股權(quán)代持甚至成為利益輸送的一種隱蔽形式，如行賄。證券市場(chǎng)上出現(xiàn)的股權(quán)代持則可能主要是為規(guī)避股份限售期的要求和關(guān)聯(lián)交易表決程序的要求。

股權(quán)代持中的名義股東有可能是自然人也有可能以公司的形式出現(xiàn)。

股權(quán)代持和信托乍看上去有些相似，我國(guó)《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”。兩者不同之處在于，股權(quán)不僅僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，其還有股東人格權(quán)的特征；股權(quán)代持直接涉及的是兩方，即名義股東和實(shí)際股東，而信托有可能涉及到三方，即委托人、受托人和受益人；此外，股權(quán)代持一般具有隱蔽性，而信托則不同；信托關(guān)系可以直接用信托法律來約束，而股權(quán)代持只能由民事法律的個(gè)別條款調(diào)整。

立法層面股權(quán)代持的認(rèn)定

一般來講，股權(quán)代持雙方通過訂立股權(quán)代持協(xié)議的方式確定雙方權(quán)利義務(wù)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問題的規(guī)定(三)第二十五條是目前比較明確的關(guān)于代持協(xié)議的規(guī)定，該條是這樣規(guī)定的，“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

此外，最高人民法院還以公報(bào)案例的形式確認(rèn)了以下裁判指導(dǎo)原則：（一）就目標(biāo)公司股權(quán)存在代持法律關(guān)系的，“隱名股東”要求顯名的，經(jīng)過其名義股東及其他股東同意的，法院予以支持（王成與安徽阜陽華紡和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛）；（二）名義股東的債權(quán)人對(duì)代持的股權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持(哈爾濱國(guó)家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執(zhí)行異議糾紛)。

最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四至第二十條比較詳細(xì)的規(guī)定了股權(quán)代持在外資領(lǐng)域的裁判規(guī)則。

此外，股權(quán)代持協(xié)議也是協(xié)議的一種類型，因此，其還受制于《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的規(guī)定。

在證券領(lǐng)域，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第二章第一條規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)谌珖?guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的企業(yè)必須“股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)”。很多評(píng)論因此認(rèn)為股權(quán)代持在該領(lǐng)域是禁止的，但是有專家卻認(rèn)為“股權(quán)清晰”“股權(quán)明晰”的用詞并不精確，因此也看不出監(jiān)管者對(duì)股權(quán)代持在證券領(lǐng)域禁止和否定的態(tài)度。

股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)

總體來說，股權(quán)代持雙方都有風(fēng)險(xiǎn)，表現(xiàn)如下：實(shí)際出資人難以確立股東身份的風(fēng)險(xiǎn)：雖然司法解釋肯定了股權(quán)代持協(xié)議的效力，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向目標(biāo)公司主張，存在一定的局限性。根據(jù)《公司法》解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實(shí)際出資人方可向法院請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。

名義股東侵害實(shí)際出資人利益的風(fēng)險(xiǎn)：在一般的股權(quán)代持關(guān)系中，實(shí)際出資人在幕后，名義股東則在臺(tái)前代為行使股東權(quán)利，面對(duì)各種誘惑，很可能出現(xiàn)名義股東侵害實(shí)際出資人利益的情形。比如：名義股東不向?qū)嶋H投資人轉(zhuǎn)交資產(chǎn)收益，濫用股東權(quán)利（重大決策事項(xiàng)未經(jīng)協(xié)商），擅自處置股權(quán)（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押）等等（如上例）。

而名義股東也有風(fēng)險(xiǎn)，比如：當(dāng)實(shí)際投資人未履行出資義務(wù)時(shí)，若債權(quán)人追索，則名義股東需要承擔(dān)補(bǔ)繳出資的義務(wù)，其不能以不是實(shí)際投資人為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。因此，顯名股東要清楚地了解實(shí)際出資人的身份，正確判斷后者是否符合成為股東的法律條件，公司經(jīng)營(yíng)是否合規(guī)等，以免成為他人從事非法經(jīng)營(yíng)的“白手套”、事發(fā)后的替罪羊。

□ 責(zé)任編輯 樊正威