《勞動合同法》的立法缺陷與完善

文 黃樂平

《勞動合同法》的立法缺陷與完善

文 黃樂平

自2008年1月1日《勞動合同法》實施以來已近10年，這一法律的實施對于推進我國勞動關系法治化建設發揮了主導性作用。它為中國勞動合同制度體系的建設奠定了堅實的基礎，對勞動者勞動權益保障水平的提升發揮了重要作用，有效促進了勞動關系的規范化管理，為構建和諧穩定的勞動關系新局面作出了巨大貢獻。隨著經濟發展進入新常態，《勞動合同法》在實踐中也暴露出不少問題，主要體現在以下幾點：

一、對勞動關系管制剛性較多，靈活性不足

對企業用工自主權限制較多，是《勞動合同法》被企業界詬病的焦點問題之一。例如關于訂立無固定期限勞動合同的門檻被普遍認為過低，有些條款甚至在很多地方受到消極抵制。再如，規定變更勞動合同必須是書面形式，這在一定程度上限制了用工靈活性，造成標準勞動關系泛化甚至僵化。對于大企業而言，這是規范化管理的必備要求。但中國絕大多數企業都是中小企業，實踐當中，因為工作需要臨時調整工作崗位的情況極為常見。對小微企業而言更是如此。尤其是雙創時代的科技型小微企業，在創業起步的過程中，往往需要一個員工承擔多個崗位的職責，核心員工根據工作需要隨時要調整工作職責，按照《勞動合同法》的規定，這些都屬于勞動合同的變更，應該以書面形式予以確認。要求每次勞動合同變更都使用書面形式，這對小微企業的用人單位而言，確實很難實現。

二、適用對象“一刀切”，沒有分層分類的制度設計

《勞動合同法》中規定了用人單位的組織，但沒有對用人單位與勞動者進行界定及類型劃分，“一刀切”地適用無固定期限勞動合同、勞動合同變更程序、經濟補償金、解雇保護等同一法律規范，造成對普通勞動者保護不足與對高級管理人員保護過度并存的問題。以經濟補償金為例，在普通勞動者需要通過仲裁訴訟才能維權時，那些高級管理人員原本就可以有資格拿經濟補償金，卻又可以通過談判，拿到數倍于法定標準的經濟補償金才從用人單位離開。因為，高級管理人員所掌握的籌碼與談判的話語權，豈是普通勞動者可以相提并論的？國內因為高管離職而帶走大批經營與技術骨干，導致“老東家”大傷元氣甚至奄奄一息的例子不是孤例。

三、缺乏對轉承包等違法用工行為的懲戒制度，導致勞動者權利受到損害

個人承包經營者招用勞動者從事生產經營工作，是受到法律保護的一種合法的用工方式。對于這種合法用工方式導致勞動者權利損害的，《勞動合同法》規定了明確的法律責任。而對于建筑法明文禁止的非法轉包、違法分包下的違法用工行為對勞動者權利導致損害的，《勞動合同法》卻沒有規定相應的懲戒制度。在建筑行業等特定領域，非法勞務轉包、承包及分包的行為普遍存在，勞動者遭遇欠薪、工傷事故時找不到責任主體，嚴重損害勞動者權益，導致群體性事件、過激性事件頻發，而轉承包單位卻無需為其違法行為接受懲罰或支付額外的賠償，以致放縱了侵犯勞動者合法權利的違法行為。

四、對用人單位欠薪等違法行為規制不足，對勞動者保障不力

《勞動合同法》中規定，對于用人單位不按國家規定向勞動者支付勞動報酬、加班費或經濟補償金以及發放勞動報酬低于最低工資標準等嚴重侵犯勞動者權利的行為，只有經過勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期沒有支付后，再由勞動部門責令用人單位支付被拖欠工資50%以上100%以下標準的賠償金，而不是規定勞動者可以直接向用人單位主張經濟賠償金。這種作法人為抬高了勞動者獲取賠償金的門檻，也大大加重了勞動者的維權成本。立法的本意是希望通過勞動行政部門的介入，督促用人單位盡快履行法定義務，幫助勞動者更快地獲得勞動報酬與相關的工資待遇，但立法中是并沒有對勞動保障部門的具體行政責任作出任何規定。這種責令限期支付程序常常被勞動行政部門束之高閣，迄今還很少見到有關于勞動行政部門責令違法欠薪的用人單位向勞動者支付經濟賠償金的案例，而導致勞動者無法獲得賠償金的案例卻比比皆是。由于立法不當產生后果，等于是變相縱容了用人單位的違法欠薪行為。

《勞動合同法》中存在的上述問題，引發了社會輿論的強烈關注，關于修法的社會呼聲不斷。那么，應該作出哪些有針對性的修改，才能更好地促進中國勞動關系良性發展呢？

首先，建立調整對象分層分類制度。

借鑒德國、日本等發達國家經驗，明確高級管理人員不屬于普通勞動者范疇，將企業高級管理人員排除在《勞動合同法》對普通勞動者的傾斜性保護適用范圍之外，不宜適用普通勞動者關于勞動合同簽訂、變更、加班費、不定時工作制、解除與經濟補償金等的規定；對用人企業進行科學劃分，建立中小企業階梯式豁免適用勞動合同法的強制性規范的制度。

對小微企業往往豁免適用勞動合同法的部分強制性規范，會不會導致其對勞動者違法侵權行為的變本加厲？現實中，對于高不可攀的強制性規定，不少小微企業選擇去勞動關系化的行為以應對法律規定與行政執法。所謂的去勞動關系化，就是指用人單位采取一切辦法消除其與勞動者之間存在勞動關系的證據——因為不存在勞動關系，就意味著用人單位不用承擔社會保險、經濟補償金、簽訂無固定期限勞動合同等法律義務。盡管這是一種鋌而走險的行為，但實踐中不乏其例，導致勞動者維權希望渺茫（因為沒有勞動關系的證據），勞動行政部門行政處罰難以下手。還有的企業老板干脆選擇企業都不要了，一走了之。所以，與其建立對于小微企業而言高不可攀的強制性標準，導致這些企業選擇更極端的方式來逃避法律規定，不如選擇更可行的強制性標準，將這些企業的行為納入法治化的軌道，于用人單位、勞動者、社會均受益。

其次，適當增強無固定期限勞動合同適用的靈活性。

用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同后，可以賦予用人單位與勞動者協商簽訂無固定期限勞動合同的權利。從實踐中的情況來看，連續兩次簽訂固定期限勞動合同后，用人單位主觀上不愿意續簽無固定期限勞動合同的，勞動者主張續簽勞動合同的，往往容易發生勞動爭議。即使續簽了無固定期限勞動合同，雙方的合作也未必能順暢。往往是雙方協商一致簽訂無固定期限勞動合同的，更容易保持牢固的合作。

其三，適當增強勞動合同變更的靈活性。

《勞動合同法》中規定要求變更勞動合同必須采用書面形式，被許多用人單位視為過于剛性，限制了企業的正常經營管理行為。實踐中，企業根據外部經濟環境變化及企業經營方式調整等對規章制度、崗位設置、工作地點甚至工作時間等進行調整較為普遍；因經濟效益滑坡或經濟環境惡化，企業采取搬遷地點、調整工資等措施也屬常見。這些都涉及勞動合同的變更，要求一律采用書面形式在實踐中面臨較大難度?？梢詫υ擁椧幎ㄟM行適當調整，對企業因搬遷、關停并轉以及經營方式發生重大變化等特定情形，在不減損勞動者工資待遇等勞動權益的前提下，授予用人單位單方面調整勞動者工作內容和工作地點的權利；勞動者不同意調整的，可以解除勞動合同，用人單位應給予經濟補償。

其四，強化轉承包違法用工的法律責任。

對于違法轉包、承包、分包的情形，發包方明知或應當知道承包經營者不具備招工合法資質的，視同發包方與被招用勞動者之間構成勞動關系，并應保障勞動者享有法定工資、工時與工傷保險的勞動權利；造成勞動者權益損害的，發包方與承包經營者承擔連帶賠償責任。

最后，優化賠償金救濟機制。

除規定的勞動行政部門責令限期支付程序之外，還應賦予勞動者司法救濟的權利。用人單位未及時足額支付勞動報酬、低于當地最低工資標準支付工資、不支付加班費和經濟補償金的，勞動者應當有權直接向勞動爭議仲裁機構提出給付拖欠金額的賠償金請求，無需經過勞動行政部門責令限期支付程序。此外，要將賠償金額的標準與拖欠的時長關聯起來，否則用人單位不會有支付拖欠薪金的積極性。

（作者為北京義賢律師事務所主任、北京義聯勞動法援助與研究中心主任）