內在體系外顯與民法典體系融貫性的實現

文/方新軍

內在體系外顯與民法典體系融貫性的實現

文/方新軍

《民法總則》第一章中共列舉了合法權益受保護原則等8項基本原則。此種在總則中列舉原則的立法例源自《蘇俄民法典》。雖然在民法典中設置總則的立法例起源于德國，但是在《德國民法典》（以下簡稱“德民”）中并不存在關于基本原則的規定，且《日本民法典》（以下簡稱“日民”）、《臺灣地區民法典》中也未見關于基本原則的列舉。因此，對于在《民法總則》中列舉各類基本原則究竟有何意義的問題，確實值得作進一步的反思。

基本原則的列舉和內在體系的外顯

在民法典中列舉基本原則是內在體系外顯的表現之一。拉倫茨認為，外在體系是依形式邏輯規則建構的抽象概念體系，內在體系是由一般法律原則構成的體系。在歷史的長河中，內在體系經歷了被遮蔽到重新外顯的過程。

（一）概念法學的興起和內在體系的被遮蔽

在外在體系和內在體系的區分浮出水面之前，追求外在體系的邏輯一致性是法典編纂的最初理念。實際上，從羅馬法伊始民法一直既包括外在體系也包括內在體系。概念法學試圖用邏輯一致的外在體系去表現民法本身的內在內容。普赫塔指出民法體系的建構應當以人的自由意志作為最高原則，建構出一套法律權利體系。只是當普赫塔通過抽象概念將民法建構為一個體系時，原先作為基礎的原則反而被屏蔽掉了。

一般原則的不成文恰恰是由在價值理念上備受贊揚的《法國民法典》（以下簡稱“法民”）開啟的。盡管法民的起草人波塔利斯認為原則具有規則所不可替代的重要性，并根據讓·多瑪的自然法原則為法民草案起草了擁有38個條文的序編，但是該序編最終被悉數刪去，因為法國國家參事院認為這些規定在法典中毫無意義。德民也在正式文本中刪去了原先草案中關于基本原則適用的規定，理由是上述規定的內容不言自明。

（二）利益法學的興起和內在體系的外顯

實際上，在概念法學發展到頂峰的時候已經有學者開始意識到內在體系的價值。之后，利益法學派的代表人物菲利普·黑克通過對概念法學的批判明確提出了民法的內在體系和外在體系的區分理論。他認為，在外在體系的背后隱藏著一個內在體系，因為用以建構外在體系的概念是立法者在對各種利益沖突進行分析評判的基礎上逐漸抽象出來的，通過利益法學的方法所得出的利益沖突決定的體系就是內在體系，外在體系是為了描述內在體系而產生的。但是黑克并不關心在立法上實現內在體系。價值評價法學則進一步認為內在體系不僅在解釋論上有意義，而且在立法論上也有意義。立法者可以通過運用諸如類型、需具體化的原則等作為建構內在體系的基石。卡納里斯認為，民法的體系只能是一個開放的體系，而開放體系就是由法律原則構成的內在體系。

（三）內在體系外顯在大陸法系立法中的體現

在內在體系的理論興起之后，大陸法系國家的民法典開始出現對有限法律原則的列舉，《瑞士民法典》（以下簡稱“瑞民”）、法民、德民等均在法典中為原則性裁判留下了尾巴，原先追隨德國不列舉法律原則的日民也在法典中對原則進行了列舉。更加引人注目的是在《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱“DCFR”）正式起草之前，起草小組在《臨時綱要版》中列舉了15項原則向社會廣泛征求意見。亨利·卡比當協會和比較法學會草擬了《歐洲合同法指導原則》并進行試點。該指導原則確立了三大原則——合同自由、合同安全和合同誠信，每一原則均有其下位原則，并將這些原則作為一個版塊插入到示范規則之首。

內在體系的外顯和民法典體系融貫性的要求

在民法典中列舉基本原則是體系融貫性的要求。融貫理論在法學領域的出現和內在體系的外顯存在高度的暗合。隨著融貫理論的發展，有學者意識到私法的內在體系預設了外在體系的存在，正是內在體系將私法統一為一個融貫的整體。

（一）融貫理論的緣起

在哲學領域，傳統認識論上對知識堅固基礎尋求的失敗引發了融貫理論的產生。其認為：“我們的知識不是建立在堅固磚塊上的房屋，它們更像是漂浮在海上的木筏，它們彼此連接在一起以相互支撐。”因此其目的不是追求認識的真，而是追求認識的好。一般認為，融貫性是邏輯一致性、內聚性和整全性的三位一體。

融貫理論為民法典的體系建構提供了非常好的理論基礎。民法典既包括外在體系，也包括內在體系。外在體系的目標是邏輯一致性，內在體系的目標是價值理念的統一性。外在體系的建構只是民法典體系建構的必要但非充分條件，因為邏輯一致并不必然代表價值理念的統一，只有內在體系才能使民法典成為一個價值理念統一的融貫體系。但是內在體系并不能替換外在體系，其目標是為外在體系的建構提供價值基礎，同時在外在體系出現法律漏洞時為法官裁判案件提供證立基礎。

（二）融貫理論和內在體系理論之間的暗合

融貫理論和內在體系理論一樣，在最初被引入法學領域時，其目的是為了解決疑難案件的裁判證立問題。德沃金通過對疑難案件的分析，提出了政策、原則和規則的區分以及法律整全性理論，認為即便是疑難案件也存在法律上的唯一正解。在隨后的學說理論發展中，學者們幾乎一致認為，疑難案件的證立需要真正深入研究，針對此，學說理論開始普遍地尋求融貫理論的支持。

法官必須證立其判決，這也是主流法學理論無比關注法學方法論，以及在疑難案件中引入融貫性理論的真正原因。私法是證明正當的事業，而融貫性對于證明正當必不可少。融貫性是把與私法關系相關的所有正當理由的考量連接成單一整體的正當理由。

殊途同歸，內在體系理論同樣意識到疑難案件中規范獲取的難題及意義。比德林斯基認為，法體系建構的目標要最大限度地以應用為導向，此即體現在判斷具體問題時的適于論證性上，而適于論證性正是內在體系的議題。由法律原則構成的內在體系從核心內容上盡可能廣泛地提煉出在既存法律素材中可以確定的內容上的論證關系，從而可以將未來法律獲取方面的必要論證盡量簡化。內在體系的構建始終是法律獲取方法以及法律創制可行的、重要的基本準備工作，其思想從一個新的角度證實了將基礎法律倫理原則涵蓋到法中來的必要性。

民法典體系融貫性的實現方法

（一）原則的列舉

在民法典中對一般原則進行列舉，是內在體系外顯最簡單、最直接的方法。這種列舉將民法典意欲追求的價值理念以最直觀的方式表現出來，民法典的各項具體制度則是對上述價值理念的具體展開。首先，在民法典中列舉基本原則可以在最大程度上實現私法的內在可理解性，從而使民法典在最大程度上成為一個自創生的體系。它可以為法律內的法的續造提供證立基礎，又可以最大程度地避免法律外的法的續造，從而使民法典具有更強的穩定性和適應性。其次，融貫性使得形式主義重新煥發生命力。融貫理論認為只有將形式主義和融貫性緊密結合在一起，私法的內在可理解性才能實現。和融貫理論相結合的形式主義承認法律的不確定性，但是它拒絕尋求法律之外的因素解決案件。但是，這并不意味著其他學科和私法無關，法律外的信息只有通過轉變為法律自身的基因密碼才能在法律系統中運行。再次，在民法典中對一般原則進行列舉可以在未來的司法實踐中減輕法官的裁判證立負擔，從而避免無限遞歸的明希豪森困境。這種對無限遞歸的阻卻容易招致循環論的批判，但是這種循環性恰恰是融貫理論的重要特征，同時其符合人類理解的本質，但是這種理解的循環有一個前提，即只有真正表現出完全意義的統一體才是可理解的。而立法者的任務就是要使這個前提在最大限度上予以實現，從而減輕民法典生效后法官的證立負擔。

（二）原則的價值排序

對原則進行列舉只是內在體系外顯的第一步，接下來需要考慮的問題是這些原則之間是否存在優先級。

DCFR對原則的列舉方法實際是一種價值排序的方法。價值排序的最主要功能就是為法官的價值判斷提供指引，從而使法院的判決具有更大的可預期性和相對的確定性。

在民法典中對原則進行價值排序無非有以下幾種編纂技術：第一，在具體的條文中明確表述原則的優先級；第二，在正式的條文表述之前設置一個類似序言的部分對原則的列舉理由和相互之間的排序進行說明；第三，對表述原則的條文按照立法者認定的價值位階進行排列，《民法總則》實際采納的就是這種立法技術。但是，我們仍然不能因此簡單地根據各類基本原則的排列順序來判斷它們的價值位階。在《民法總則》列舉的原則中，居于最優先地位的是自愿原則（意思自治原則），這是私法能夠安身立命的最根本原則。我們應該意識到民法典并不是以意思自治原則為起點的公理演繹體系，其他基本原則對于民法典能夠成為價值理念融貫的體系仍然有其特殊的價值。但是，其他基本原則只有在和意思自治原則相對照的意義上才能彰顯其特殊價值。

在對《民法總則》中列舉的原則進行分析之后，可對其作如下價值排序：意思自治原則、合法權益受保護原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則、綠色原則。在上述價值排序中，從正面肯定主體自由意志的原則位階最高，從私主體的層面考慮兩者之間自由意志并存的原則其次，基于公共利益的考慮對私主體自由意志進行限制的原則再次。

對原則進行價值排序具有如下意義：

第一，對原則進行價值排序是實現民法典體系融貫性的重要標準。當兩個原則發生碰撞時，具有相對重要分量的原則起到決定性作用，但是具有相對較輕分量的原則并不因此無效。因此建立一種附條件的原則間的優先順序，是避免體系被用于證立不融貫裁判的唯一方法。

第二，為具體規則的起草提供價值指引。此時，阿列克西提出的原則的重力公式理論具有重要的參考意義，即原則之間的抽象重力存在差異，且僅當一個原則被滿足的重要性較大時，才能對其他原則進行排除或限制。

第三，原則的價值排序可以很好地回應解法典化的趨勢對民法典體系建構的沖擊。解法典化的倡導者那塔利諾·伊爾蒂在重新思考法典理念時發現了區分內在體系和外在體系的價值。他認為，法典編纂要根據一系列原則來制定法律，法典的合理性在于其內部體系，其中各種原則引導著具體問題的解決，并為所調整的事項提供處理標準。對原則進行價值排序可以使我們清晰地認識到民法典意欲追求的價值目標，只有當意思自治原則在根本上被顛覆，民法典才會真正被解構，但這天恐怕永遠都不會到來。

（三）原則的具體化

盡管對一般原則進行列舉和價值排序具有如上的重要功能，但為避免其固有的抽象性對適用帶來的困難，仍然需要對其進一步具體化，這在民法典中就表現為原則的層次劃分。在次級原則的進一步具體化中，更下位的原則并不一定是從某一個次級原則中推導出來的，很多時候是多個一般原則和次級原則綜合權衡的結果。

盡管原則可以作不同層次的具體化，但即使是最低層次的原則與規定了完整構成要件的具體規則之間仍然存在不小的距離。在長期的司法實踐中，法官依據各類原則發展出來的制度很多已經轉化為明確的規則。在原則的具體化和規則化過程中，“相互證立”的融貫標準應予以充分重視，即屬于一個體系的陳述之間所包含的相互間的經驗性關系、分析性關系、規范性關系越多，該體系越融貫。同時這種融貫性標準的實現離不開程序技術的保障，因為只有在立法程序中經過充分的理性商談，上述融貫性標準才有可能在最大程度上實現。

（四）原則的動態體系化

由于原則的規則化有其限度，因此次級原則作為概括條款的功能仍將持續存在，隨之而來的問題就是如何消除概括條款的空洞化以防止法官的恣意。此時瓦爾特·維爾伯格提出的動態體系論浮出水面。該理論的核心是，法律后果不應僅基于一個統一的理念來確定，而是應該基于多個方面的相互作用，這些方面可以用要素和動態力量來表述，但是這些要素并非缺一不可，法官可以在具體案件中予以權衡。該理論的目的是使私法的體系獲得一種吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其內部的支持。由于維爾伯格非常強調實證法的限制，以及立法者在動態體系要素選擇上的主導作用，因此該理論最主要的貢獻體現在立法技術層面，而不是在法律適用層面。

（五）一般條款的動態體系化

在隨后的民法典編纂過程中，我們應該充分考慮一般條款動態體系化的實現可能性。一般條款與列舉性條款相對，其擁有簡化法律體系的功能，但是也存在由于其本身的抽象性致使對法官的價值指引有限、固有構成要件可能使法律的適用趨于僵化，以及規范性模糊概念的使用可能導致法官恣意的問題。一般條款固有的不確定性所導致的司法裁量權過大以及對民法典安定性的影響引發了普遍的顧慮。在以《歐洲侵權法原則》（以下簡稱“PETL”）、DCFR和《奧地利損害賠償法草案》（以下簡稱“奧損害草案”）等為代表的最新立法趨勢中，出現了頻繁運用動態體系論的趨勢。該理論也被認為是一條擺脫在不特定的一般條款和固定構成要件的詳細決疑論之間進行兩難選擇的可能中間道路。但是學說理論對于如何運用動態體系論進行法典編纂仍然充滿了爭議。

比德林斯基提出了徹底動態體系化的方法，即使一般條款規定了固定構成要件，只要這些要件包括兩個以上可以作階段性劃分的構成要件，并且其中包括總括性的利益評價時，也可以將其動態體系化。但是，卡納里斯激烈反對上述觀點。他認為，在法律規定了構成要件的地方，不存在進一步動態體系化的可能。徹底的動態體系化實際上滑向了自由法學一邊，動態體系不是要完全代替傳統的體系，它只是對傳統體系的補充。這種觀點有其合理性，但是前述一般條款的三個問題仍然無法解決。針對此，奧損害草案和PETL走出了一條新路。

奧損害草案的新路就是在維持固定構成要件不變的前提下，將其中一些重要的，但是同時又屬于規范性模糊概念的構成要件予以動態體系化。PETL的規定則更加清晰，起草者于其第2:102條規定中將具體的構成要件列明，直接在法條中通過動態體系對其予以一一判定，并在法條中直接采用了動態體系化的表述。這種動態體系的立法在奧損害草案第1293條、1296條，PETL第4:102條關于過錯判斷的規定中也得到了充分的展現。

上述立法例遭到了兩種截然相反的批判，一種觀點認為，這種動態體系會帶來最高的法律不確定性；另一種觀點認為，上述動態體系的立法并未使整個構成要件舞動起來。對于第一種批判意見，奧損害草案的起草小組認為并不能成立；對于第二種批判意見，海瑪指出，開放標準和法律不確定性的固有地位須以強大而可靠的司法機關為前提，因而只能被發達的法律體系所容納。考慮到中國目前的司法狀況，PETL所采納的位于徹底動態體系化和嚴格固定構成要件之間的編纂技術，更值得我們采納。在上述動態體系化的過程中，無論是要素的提煉，還是利益位階的排序，都離不開對民法基本原則的充分運用和理解。對于中國而言，內在體系外顯的工作還剛剛開始。

（作者系蘇州大學王健法學院教授；摘自《中外法學》2017年第3期）