“小產權房”的問題屬性與解決思路

劉新國

[摘 要]“小產權房”問題可以限定在法律范圍內，結合特定背景合理界定其概念及內涵。“小產權房”問題其實是一個法律解釋方法中的合法性判斷問題，可以通過類型化方法加以解決。

[關鍵詞]“小產權房”；概念分析；問題屬性；解決思路

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.33.058

自2007年開始，國務院及有關部門連續發文，強調堅決制止在建、在售“小產權房”行為，并呼吁城鎮居民不要購買農村房屋，聲稱建設和交易“小產權房”均不受法律保護，甚至在某些地區出現強拆“小產權房”的現象。“小產權房”的問題屬性與合法性以及如何解決，是一個不能回避的社會與法律問題，需要有機地整合法社會學、法經濟學及法解釋學等多學科進行綜合研判，從而有效地化解社會矛盾、維護法律權威并回應社會訴求。[1]因此，研究“小產權房”，需要結合具體情境將具體問題類型化，運用體系化思維，進行合理的法律解釋，必要時需要進行漏洞補充和法律續造，從而使一項法律規范在理性思考中獲得盡可能多的確定性。

1 特定政策背景下的“小產權房”概念分析

以“大”與“小”來評價一項房屋產權，不符合法學原理與法律規定。房屋產權本是指房產的所有權人按照憲法與物權法等法律規定所享有的對房屋直接支配的排他性權利，即房屋所有者對該房屋財產的占有、使用、收益和處分的權利。根據“房地一體”的原則，房屋產權還包括對房屋所占用土地的使用權。但是，一個不容否認的事實是，“小產權房”概念已經不僅僅是一個理論概念，而且寫入了相關政策文件。國務院辦公廳與國土資源部的多部文件均明確使用了“小產權房”概念，但具體內涵語焉不詳。因此，“小產權房”概念導致了不同角度的解讀。如從權屬證明效力區分，政府頒發了產權證書的為“大產權”，政府不頒發正式的產權證而只有鄉鎮政府權屬證明或者根本沒有權屬證明的叫“小產權”。如從是否需要補繳土地出讓金來區分，如果轉讓時還需要向政府繳納土地出讓金的叫“大產權”，轉讓時不需要向政府補充繳納土地出讓金的叫“小產權”。

但是，上述區分并不能揭示“小產權房”的真實含義。根據詮釋學和語義分析學原理，解讀“小產權房”這一語詞，需要進入維特根斯坦所稱的“語言游戲”，[2]結合相關法律規范和政策文件的具體語境來理解。《國土資源部關于嚴格建設用地管理促進批而未用土地利用的通知》[國土資〔2009〕106號]規定：對在建在售的以新農村建設、村莊改造、農民新居建設和設施農業、觀光農業等名義占用農村集體土地興建商品住宅，在地方政府統一組織協調下，必須采取強力措施，堅決叫停管住并予以嚴肅查處。國土資源部等相關部門多次重申農村集體土地不得用于經營性房地產開發，要求禁止或停建“小產權房”，強調城鎮居民不得到農村購買宅基地和農民住房。

綜上所述，“小產權房”和集體土地權利、土地管理程序以及城鄉二元制度之間存在內在的必然聯系。同時，基于特定的論域范圍與討論目的，需要將研究對象限定為某一類型的 “小產權房”能避免外延不周的缺陷。因此，“小產權房”應當是指在集體土地上所建用于居住的房屋，包括農民在宅基地上所建房屋以及集體經濟組織聯合他人在集體土地上所建對外銷售的房屋。[3]

2 “小產權房”的問題屬性

“小產權房”的語義所指為房屋，但“小產權房”問題主要涉及土地權利問題。司法實踐中“小產權房”交易因違法而無效的判定，屬于對象錯誤的判定。從規范意義而言，法學必須取向于現行法秩序及其基本原則。[4]因此，對“小產權房”相關規范的解釋，應該使其在邏輯上與有相同位階或更高位階的法律規范組成的背景體系相吻合。同時還應提供合理規范以及利益滿足的最大化，包括權利范圍的最大化和權利限制的最小化。[5]

2.1 合憲性與《土地管理法》的解釋沖突與矯正

我國《憲法》第10條規定，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。從這一授權性法律規范的文字含義來判斷，該規范賦予了農村集體對其所有的土地與國有土地同等的權利，農村集體土地的使用權人可以依法轉讓土地使用權，因此，不難判斷“小產權房”所依附的村集體土地使用權也是可以依法轉讓的。但是，我國相關行政管理部門認為“小產權房”違法時，回避了憲法規范而援引《土地管理法》的相關規定。《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。 《土地管理法》第六十三條規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。從《土地管理法》的規定來看，農村集體使用集體所有的土地實際上并不在相應的調整范圍之內，該法實際上主要調整建設需要使用國有土地的情形。根據《土地管理法》第四條規定，“建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等”。從條文中“等”字表述來看，農村集體進行房屋建設實際上未被排除在“建設用地”之外。

事實上，《憲法》從正面賦予了農村集體“集體土地使用權”，但《土地管理法》上并未有禁止農村集體在“建設用地”和“未利用地”上建造房屋。因此，將《土地管理法》的相關規定解釋為禁止建設“小產權房”，則根據“上位法優于下位法”的原則，沖突部分無效。亦即關于集體土地使用權的權能與轉讓的限制是無效的。事實上，關于土地管理部門關于“小產權房”的規定，并不能否認“小產權房”的合法性，只是不予登記并給予公示保護。

2.2 實體權利屬性與程序權力屬性的解釋沖突與矯正

根據物權法定原則要求，物權的種類、內容及其效力，均應由法律予以規定。土地管理法是行政法，是規范物權行使的程序性規定，不能限制物權內容。農村集體對集體所有土地的享有是一種排他性的完全物權即所有權，自然包括占有、使用、收益和處分等各項權能。根據我國《物權法》第五十八條之規定：集體所有的土地屬于集體的不動產，屬于物權法的調整范圍。該法同時規定，集體所有的不動產和動產，依照法律、行政法規的規定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權利。據此可知《物權法》給予集體土地與國有土地同等的保護。因此，集體土地與國有土地上的權利內容，范圍及其效力是平等的，都直接根源于土地所有權。因此，《土地管理法》中關于集體土地權利內容限制與《物權法》和《農村土地承包法》相違背，只能理解為一種程序規范。endprint

2.3 基于自治原則與平等原則的法律解釋

平等原則作為憲法與民法的基本原則，既是一項民事立法原則，也是一項執法與司法原則，即無論立法者、行政執法者還是裁判者對于民事主體都應當平等對待。這一原則要求，如果沒有足夠充分且正當的理由，立法、執法和司法都應當堅持嚴格意義上的平等對待。[6]“小產權房”既涉及農村集體作為權利主體的平等性問題，也涉及“集體土體所有權和使用權”的平等保護。作為傳統意義上的弱勢一方，無論是主體還是權利本身都需要平等保護。在我國現行法中，沒有 “小產權房”的權利主體不予平等保護特別規定，主張“小產權房”不合法的論者，也尚未提出足夠充分且正當理由論證其主張。

意思自治也是我國民法的基本原則之一。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由，就應當確認并保障其自由。[7]對“小產權房”違法性的論斷同樣涉及意思自治原則。根據法無禁止即自由的法理以及意思自治原則要求，對主體自由進行限制時必須有足夠充分且正當的理由，否則，限制主體自由的論斷不能成立。因此，從正面主張集體土地擁有權利不受限制是確認和保障自由的實現，無須負擔論證責任。相反，主張集體土地不可轉讓或轉讓受限制的論斷，是對其權利和自由的限制，因此承擔論證責任且需要足夠充分且正當的理由。在我國現行法中，沒有 “小產權房”的權利自由給予限制特別規定，主張“小產權房”不合法的論者，也尚未提出足夠充分且正當的理由論證其主張。

3 “小產權房”的解決思路

我國經濟社會正處在轉型時期、政治與法律觀念發生變化的時代，“小產權房”的法律調整目標與手段理應做出相應調整。十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，以及2014 年、2017年的中央一號文件如 《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》等，均提出了農村土地制度改革的方向，為我們解決“小產權房”的理論爭議提供了思考的視角。因此，可根據類型化和區別對待原則，并通過不動產統一登記制度和規范批準制度等方面來解決“小產權房”問題。“小產權房”的具體類型及其法律屬性與效力，可以作如下區分。

（1）對于觸犯耕地“紅線”的小產權房，明確認定違法建筑。根據房屋價值和耕地價值，可以采取拆除、以罰代拆等方式進行處理。

（2）對于集體建設用地之上的“小產權房”，在不改變土地使用權屬的前提下，將其轉化為農村集體的租賃性經營房屋。

（3）對于“城中村” 里面的“小產權房”，可以通過土地政策的改革，在條件成熟后，由政府征收土地或補繳費用的辦法予以“合法化”。

（4）對于農戶宅基地之上的“小產權房”，承認其合法性維持現狀，并通過司法裁決合理解決。

“小產權房”問題是一個客觀的歷史現實問題，其合法性爭議可以在現有的法律體系內運用法律解釋方法加以解決，難以協調的其實是背后的利益角逐。鑒于“小產權房”的問題屬性，隨著農村集體土地確權工作的推進和國家土地制度的改革，“小產權房”會逐步融入更系統合理的土地法律制度之中。

參考文獻：

[1]朱金東，楊瑞.小產權房的困境與出路[J].淮海工學院學報：人文社會科學版，2016（2）：26-28.

[2]維特根斯坦.哲學研究[M].北京：三聯書店，1992：17，45.

[3]王衛國.“小產權房”，未登記就違法嗎？[J].財經，2008（24）.

[4]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].北京：商務印書館，2003：77.

[5][德]齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009.

[6]齊佩利烏斯.法學方法論[M].法律出版社，2009：前言.

[7]王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規則[J].中國社會科學，2004（6）：104-116，206.endprint