“一帶一路”國家間投資爭端解決機(jī)制探析

◎龐超然

“一帶一路”國家間投資爭端解決機(jī)制探析

◎龐超然

投資合作是“一帶一路”倡議的重要內(nèi)容，而建立投資爭端解決機(jī)制是投資合作健康發(fā)展的支撐和保證。在當(dāng)前國際投資規(guī)則發(fā)生變革的重要機(jī)遇期，我國應(yīng)努力探索適合發(fā)展中國家的投資爭端解決機(jī)制，彌補(bǔ)現(xiàn)有國際投資規(guī)則的不足。在機(jī)制性建設(shè)過程中，從雙邊到多邊不斷推進(jìn)、逐步前行，并在實(shí)踐中加以完善。

一帶一路；爭端解決；國際投資規(guī)則

投資爭端仲裁屬國際公法調(diào)整范圍，法律淵源來自國際公約以及國與國之間簽訂的投資保護(hù)協(xié)定。當(dāng)前，我國與“一帶一路”沿線國家雙邊投資保護(hù)協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)水平較低，國際社會(huì)對現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制爭議較大、改革呼聲強(qiáng)烈。值此機(jī)遇期，政府應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)，不僅要在經(jīng)貿(mào)合作方面加大力度，更要在制度層面為企業(yè)營造穩(wěn)定、可預(yù)期的投資環(huán)境，主動(dòng)構(gòu)建投資爭端解決機(jī)制，更好促進(jìn)與沿線國家經(jīng)貿(mào)合作，為我國參與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)積累寶貴經(jīng)驗(yàn)、探索最佳實(shí)踐路徑。

推進(jìn)與沿線國家共建投資爭端解決機(jī)制恰逢其時(shí)

當(dāng)前，投資爭端解決機(jī)制處于關(guān)鍵的規(guī)則重構(gòu)期。發(fā)達(dá)國家主張改革爭端解決機(jī)制，但存有分歧；發(fā)展中國家主張?zhí)幱谌蔽粻顟B(tài)，我國推進(jìn)與“一帶一路”沿線國家共建投資爭端解決機(jī)制正好填補(bǔ)這一空白。

1.國際投資爭端解決機(jī)制處于規(guī)則重構(gòu)關(guān)鍵期

ISDS（Investor-State Dispute Settlement，即投資者-國家爭端解決）機(jī)制起源于20世紀(jì)60年代，首先體現(xiàn)在印尼與荷蘭簽署的雙邊投資協(xié)定中。由于發(fā)展中國家對此態(tài)度較為消極，ISDS機(jī)制并未得到廣泛運(yùn)用。20世紀(jì)90年代之后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和自由化的快速發(fā)展，ISDS逐步成為BIT（Bilateral Investment Treaty，即雙邊投資協(xié)定）的標(biāo)準(zhǔn)條款。跨國公司因此享有更多司法救濟(jì)權(quán)利，享有相對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的超國民待遇。投資者借此多次觸及東道國監(jiān)管政策，發(fā)達(dá)國家自身也是受害者。美國主張通過增加仲裁透明度、增設(shè)上訴機(jī)制和增加法庭之友等措施改良現(xiàn)有體制；歐盟希望建立國際投資法院制度取代臨時(shí)仲裁庭，保證仲裁結(jié)果的公正性和獨(dú)立性。

2.現(xiàn)金補(bǔ)償備受質(zhì)疑，政策協(xié)調(diào)機(jī)制尚未完善

隨著晚近項(xiàng)目投資額的快速增長，爭端解決中敗訴的東道國動(dòng)輒面臨高額的投資賠償，投資仲裁成為解決外國投資者與東道國之間投資爭端的主要法律方式，政府監(jiān)管出現(xiàn)寒蟬效應(yīng)，正當(dāng)公共政策和合法監(jiān)管被抑制。近期，跨國公司為爭取最佳待遇標(biāo)準(zhǔn)，挑選有利條款，不時(shí)改變公司國籍，為監(jiān)管增添困擾。爭端解決的最終目標(biāo)是改變政策對外國投資者的歧視性待遇，但當(dāng)前機(jī)制僅要求東道國政府對投資進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償，政策協(xié)調(diào)機(jī)制尚未建立。

3.投資者-東道國爭端解決切實(shí)可行

爭端解決是規(guī)則的“牙齒”，能夠保證規(guī)則具有強(qiáng)制執(zhí)行力。投資條約仲裁是高度法律化的國際投資爭端解決方式，是克服合同國際仲裁、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)及母國外交保護(hù)等傳統(tǒng)爭端解決方式不足的產(chǎn)物。當(dāng)前，國際經(jīng)貿(mào)爭端主要分為平等主體間商事爭端、投資者和東道國爭端解決以及國家間爭端解決三類。國家間的爭端解決主要適用于貿(mào)易領(lǐng)域；商事爭端仲裁主要沿襲歐美發(fā)達(dá)國家的傳統(tǒng)和相關(guān)規(guī)定，而沿線國家對此多有抵觸情緒。相比之下，投資者-東道國爭端解決成為當(dāng)前各方在制度設(shè)計(jì)上可接受的“最大公約數(shù)”。我國在“一帶一路”倡議中堅(jiān)持的共商共建和共享原則，可以更有利于國際投資爭端解決。

4.改革須反映發(fā)展中國家共同理念

2016年G20峰會(huì)通過的《全球投資指導(dǎo)原則》為首個(gè)多邊層面協(xié)調(diào)各國投資政策的綱領(lǐng)性文件，沿線主要投資大國均已表示接受，認(rèn)同“政府應(yīng)有權(quán)為合法公共政策目的而管制投資”，“爭端解決程序應(yīng)公平、開放、透明，有適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧┓乐篂E用權(quán)力”。投資爭端解決機(jī)制改革受到沿線國家普遍關(guān)切，但發(fā)展中國家的主張存在缺位。作為發(fā)展中國家代表，建議我國借共建“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的機(jī)遇，聯(lián)合沿線國家提出反映發(fā)展中國家共同理念的改革范本，為規(guī)則重構(gòu)貢獻(xiàn)“中國元素、中國智慧和中國方案”。

共建投資爭端解決機(jī)制成為迫切任務(wù)

隨著“一帶一路”倡議的推進(jìn)，我國企業(yè)對沿線國家投資日益活躍，但投資風(fēng)險(xiǎn)不容小覷，制度性保障不能缺位。

1.投資激增，制度性保障尚待完善

2016年我國企業(yè)對沿線53個(gè)國家進(jìn)行了非金融類直接投資145.3億美元，經(jīng)香港、開曼群島等地中轉(zhuǎn)至沿線國家投資遠(yuǎn)高于此。中國東盟基金、中國-東盟海上合作基金、中國-歐亞經(jīng)濟(jì)合作基金、中國-中東歐基金以及絲路基金等開發(fā)性金融機(jī)構(gòu)可投資金總規(guī)模超過500億美元。這些投資多集中在能礦化工領(lǐng)域，項(xiàng)目投入資金規(guī)模大、運(yùn)營周期長、成本回收慢、涉及環(huán)節(jié)多；投資易受當(dāng)?shù)卣?quán)更迭、政策反復(fù)和政府毀約等因素影響，投資風(fēng)險(xiǎn)較大。目前，我國與沿線56個(gè)國家簽訂了《雙邊投資保護(hù)協(xié)定》；但由于簽署時(shí)間較早（20世紀(jì)90年代），對我國在沿線國家的投資保護(hù)力度有限。

2.法律體系復(fù)雜，須構(gòu)建統(tǒng)一的投資協(xié)定

大陸法系、英美法系和伊斯蘭法系均存在于“一帶一路”沿線國家。22個(gè)國家以伊斯蘭教為國教，主要以伊斯蘭教經(jīng)典作為立法原則和依據(jù)，商業(yè)合同條款都要以古蘭經(jīng)交易為準(zhǔn)據(jù)。一些國家法律體系存在“雙軌制”，不同法律部門遵循不同的法系規(guī)范，在阿聯(lián)酋等國家甚至并存有宗教法庭和現(xiàn)代法庭。事實(shí)上，國際協(xié)定效力上高于國內(nèi)法。構(gòu)建統(tǒng)一的國際協(xié)定制度有助于推進(jìn)我國企業(yè)與沿線國家的投資合作、激發(fā)企業(yè)的投資熱潮、適應(yīng)投資發(fā)展態(tài)勢。

3.投資爭端案件高發(fā)，沿線國家開放意愿待提高

一些沿線國家在全球產(chǎn)業(yè)鏈分工、貿(mào)易結(jié)構(gòu)以及國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制訂方面地位不高，對外開放意愿不強(qiáng)，國內(nèi)政策尚未對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)。2014年印尼政府宣布終止67項(xiàng)BIT，這嚴(yán)重打擊了當(dāng)?shù)赝鈬顿Y者的信心。截至2016年底，全球共有562個(gè)投資者-東道國投資爭端案件，近四成（210個(gè)）爭端涉及沿線國家，其中埃及（28件）為被訴案件最多的國家，烏克蘭（15件）、哈薩克斯坦（12件）及匈牙利（10件）被訴次數(shù)較多。

政策建議

“一帶一路”倡議對于世界經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展具有重要意義，這已經(jīng)得到國際社會(huì)的高度認(rèn)可。建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制意義重大，解決爭端是為長久發(fā)展，消除分歧才能推進(jìn)合作。G20峰會(huì)文件為全球投資治理貢獻(xiàn)了規(guī)則框架。當(dāng)前，投資爭端解決機(jī)制正處于推陳出新的關(guān)鍵機(jī)遇期，我國應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持共商、共建和共享的原則，積極推進(jìn)規(guī)則談判，爭取早期收獲。

1.機(jī)制建設(shè)須體現(xiàn)互利共贏，營造良好合作環(huán)境

■ 茂林古殿 董年龍/攝

繼續(xù)堅(jiān)持“和平合作、開放包容”的絲路精神，公正高效解決投資爭端，維護(hù)公平的營商投資環(huán)境。與沿線國家商簽組建常設(shè)性、機(jī)制化的投資爭端解決平臺，共商平臺治理理念，維護(hù)投資仲裁的一致性、公平性和透明性。

2.加緊合作，逐步推進(jìn)投資爭端解決機(jī)制建設(shè)

充分考慮到各國在投資爭端解決規(guī)則上的立場與分歧，應(yīng)積極與沿線國家進(jìn)行談判。投資爭端解決機(jī)制性合作要避免求大求全，建議扎實(shí)做好條款研判工作；由諸邊擴(kuò)展至區(qū)域合作，不斷吸引沿線國家加入，不斷擴(kuò)充條款內(nèi)容，成熟一項(xiàng)推進(jìn)一項(xiàng)。

3.盡快設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)，從雙邊到多邊不斷推廣

與沿線國家建立制度性爭端解決方式十分必要，但與64個(gè)國家同時(shí)進(jìn)行商討和談判耗時(shí)較長，且效率較低。因此，可以考慮在成熟的條件下，與一些國家從雙邊層面建立相關(guān)機(jī)制；保持開放心態(tài)，在機(jī)制運(yùn)行中不斷允許其他國家加入，逐步從雙邊向多邊擴(kuò)展。

4.繼續(xù)深化國內(nèi)改革，做好中長期制度建設(shè)

進(jìn)一步深化國內(nèi)投資管理體系，做好對外投資法的研究和準(zhǔn)備工作，促進(jìn)投資便利化，為企業(yè)海外利益提供精準(zhǔn)保護(hù)。加緊在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)嘗試促進(jìn)與國際新規(guī)則對標(biāo)工作，為國際投資爭端解決機(jī)制探索最佳實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

5.先搭建平臺后完善規(guī)則，不斷在實(shí)踐中探索

考慮到沿線國家發(fā)展的階段性以及對于國際規(guī)則的熟悉程度，宜從機(jī)構(gòu)入手，不斷從相關(guān)案件的實(shí)踐中尋求各方共同可接受的規(guī)則，待條件成熟時(shí)再根據(jù)各方意見，制定實(shí)體性的規(guī)則。

F114

A

（作者單位：商務(wù)部研究院）

10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.11.009 ■ 編輯：田佳奇