刑事審判中鑒定人出庭率之提高
——以傳聞證據規則的引入為視角

程 衍

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

刑事審判中鑒定人出庭率之提高
——以傳聞證據規則的引入為視角

程 衍

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

高科技的分析和鑒定手段在刑事訴訟中扮演了日益重要的角色，同時這些手段的運用結果終將以鑒定意見的形式呈現于法庭。但是不具備相關專業背景的法官并不具備甄別科學證據的能力，因此鑒定人出庭接受質證就顯得尤為重要，否則鑒定意見則成為了“不容置疑”的真理，存在誤導審判的風險。2012《刑事訴訟法》的修改針對這一問題而做出了相應修改，但是實踐中效果并不明顯，對于鑒定意見的有效質證仍然無法有效進行，究其原因是因為沒有限制法官在要求鑒定人出庭方面的自由裁量權。而傳聞證據規則基于其強制性和可操作性，能夠很好地解決這一難題。

鑒定意見；科學證據；傳聞證據規則；鑒定人出庭

一、鑒定人出庭的意義

1.保障庭審的實質性

隨著時代的進步，高科技的分析和鑒定手段都給予了案件的偵查以最有力的幫助，鑒定意見作為法庭科學在訴訟程序中最主要的證據形式，正發揮著日益重要的作用。但是在我國司法實踐中鑒定人極少出庭作證，而法官又往往缺乏相關的專業知識，因此很難對鑒定意見進行審查判斷，這也就使得鑒定意見成為一種“不容置疑”的證據，法官除了承認其證明價值以外，似乎也別無他法。如此一來，法庭對于鑒定意見的質證根本無法進行，庭審最終淪為了對偵查階段鑒定意見的確認程序，與其說是合議庭判案，不如說是鑒定人主導了案件的走向。審判程序流于形式則有著潛在的危險，因為整個訴訟過程有可能淪為被偵查機關主宰的治罪程序，特別是在我國，刑事案件中的鑒定意見主要由偵查機關的內設鑒定機構做出，且往往被推定為具有較高證明力。在美國，保證法庭能夠更加準確的認定專家證言，關乎整個訴訟的程序公正。為了保證法庭對于專家證言的準確認識，同時適當限制法官的裁量權，鑒定人當庭接受質證是必不可少的，因為缺乏科學專業性的法庭很難發現鑒定意見的瑕疵，除了被動的接受似乎也別無他法，最終鑒定意見則擁有了主宰法庭的能力。①See Hamish Stewart，Ronalda Murphy，Marilyn Pilkington，Steven Penney，James Stribopoulos，Evidence：A Canadian Casebook（Third Edition），Toronto：Emond Montgomery Publication，2011，p8.

2.確保鑒定意見的科學性

科學永遠在不斷的發展和前進，科學結論也永遠處于自我修正之中，而所謂唯一準確、正確的鑒定結果，常常只是一種理想狀態。法官作為刑事案件的主宰，其每一個決定往往都會關系到被告人的自由甚至生命，因此每一個法官都應當扮演好“守門人”的角色，排除所謂的“垃圾科學”。①See Frederick Schauer，Barbara A.Spellman，Is Expert Evidence Really Different？，89 Notre Dame L Rev.1－2（2013）.但是不可能每一個法官都是全能的科學家而具備一眼識破鑒定瑕疵的能力，那么就需要鑒定人出席法庭，對鑒定意見所依據的科學原理進行說明。而且鑒定人的鑒定過程處于一種秘密的狀態之下，僅僅一份鑒定意見很難說明鑒定程序的科學，當面的質問和回答往往是揭露真相的最好方法。

另外，對于鑒定意見的理解和質疑必定建立在掌握相關專業知識的前提下，而法庭似乎并不具備這種條件。因此專家輔助人制度應運而生，以協助法庭實現對于鑒定意見的有效甄別，防止偽科學誤導審判。總的來說，專家輔助人憑借其不輸于鑒定人的專業知識和技能，幫助法庭識別鑒定意見的真實性和鑒定過程的不合理性，讓鑒定意見不再是神圣而不容質疑的真理。但是歸根結底鑒定人的出庭是一切理想制度得以實現的前提，在鑒定人缺位的審判中，就專業問題進行質證是根本無從實現的。

3.體現程序的正義性

公正應以看得見的方式實現，刑事訴訟理論發展到今天，對于程序正義的推崇已經和實體公正不相上下。正如日本訴訟法學家谷口安平所說：“程序價值并非僅寓于對于發現案件真實的輔助作用，其獨立的價值在于保障人權，應被看作訴訟的目的而非手段。”②（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。

質證權是被告人的重要程序性權利之一，讓被告人能夠有充分的機會為自己辯護是程序正義的應有之意。而面對專業性極強的鑒定意見，如果沒有鑒定人當庭的解釋和說明，被告人則很難對于其中的科學原理和實驗數據進行有效的反駁。那么被告人的各項法庭權利則如同虛設，就關于鑒定意見的認定這一環節，程序的正義則無從體現。除此之外，質證權的充分行使能夠有效的增進被告人一方對于判決的認可，一份未經充分質證的鑒定意見當然包含了很多被告人的困惑和不解，而這些疑惑進而會引起被告人對于整個判決結果的猜疑，堅信鑒定意見的錯誤最終導致了判決結果的不公，進而無法接受判決。鑒定人出庭使得鑒定意見能夠得到相對充分的質證，使得被告對鑒定意見的疑慮得以消除，與此同時，充分參與性可以使程序更加透明，消除了被告人對于控審雙方暗箱操作的疑慮，對于判決結果更加信任。

二、司法實踐的困境——鑒定人出庭率極低

在司法實踐中鑒定人能夠出庭的案件可謂鳳毛麟角。“在對上海等地的調研過程中，沒有發現一份記載有鑒定人出庭的庭審記錄”。③汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實證調研報告”，載《中外法學》2010年第2期。這充分暴露了我國司法審判在法庭科學運用方面的不足。

2012年《刑事訴訟法》在有關司法鑒定方面做出了大幅修改。其中主要包括，將鑒定結論修改為鑒定意見；規定特定條件下鑒定人必須出庭作證；增加了對于鑒定人及其家屬的保護措施等。④參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第48、62和187條。這一系列的修改主要目的就是增加鑒定人的出庭率進而保障法庭對于鑒定意見審查的實質性。但是從實證調研的結果看成效甚微。此次調研分別選取了我國西部、南部和中部的三個省份代表了不同的經濟水平、開放程度和地理環境，可以說具有一定的代表性，具體數據見下表。

表1

結果顯示，新法實施前后鑒定人的出庭率基本沒有什么變化，依然維持在一個相當低的范圍內，由此可見2012年刑事訴訟法的修改并未達到理想中的效果。

三、原因分析

對于鑒定人出庭律過低原因的探究，本次調研主要采取了問卷調查方式，在上文提及的三個省市分別向法官、律師和鑒定人三個群體共發放調查問卷450份，有效收回450份。①具體由當地中級人民法院和司法局負責分發到個人。具體結果如下：

表2

調查結果顯示，造成鑒定人不出庭的原因有多種，但是最主要的兩個是鑒定人主觀不愿和法官不希望其出庭。隨后調研組又就深層次原因做了問卷。

表3

表4

經過對調研結果的分析，我們可以將新《刑事訴訟法》在鑒定人出庭這一問題上的鎩羽歸結于其沒有對癥下藥。因為刑訴法的修改將大量篇幅用在了否定書面鑒定意見的效力，保護鑒定人及家屬安全，以及經濟補償上。但是，這些措施所針對的僅是鑒定人主觀不愿出庭的情況，而忽略了導致鑒定人普遍不出庭的另外一個重要因素那就是法庭不希望鑒定人出庭。非但如此，新法還賦予了鑒定人出庭的最終決定權既，只有法院認為有必要的情況下鑒定人才應當出庭，那么鑒定人的出庭與否，則完全掌控在法庭的主觀意愿之下，這也最終了鑒定人出庭率的下滑。因此，現階段為了提高鑒定人的出庭率必須就要限制法院的自由裁量權。

四、解決問題的路徑——傳聞證據規則

（一）傳聞證據規則的概述

傳聞證據規則是英美法系，對抗式庭審模式下的最重要證據規則之一，其作用在于保證庭審的順利進行和最終判決結果的真實。傳聞證據規則是排除傳聞證據法庭適用的證據規則，因此偵查階段所得到的鑒定意見，如果沒有鑒定人出庭作證，當然也在傳聞證據規則的調整范圍內。

1.何為傳聞證據

傳聞證據的涵義是該規則的核心。美國學者華爾茲認為，最為廣義的普通法中傳聞證據的定義是在審判過程中呈現于法庭的，在法庭之外做出的用以證明有關案件事實存在與否的陳述，而這種陳述既可以是口頭的，也可是書面的或者行動上的。①參見（美）喬恩.R.華爾茲著：《刑事證據法大全》，何家弘譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第81頁。

2.傳聞證據規則

傳聞證據規則是否定傳聞證據證明力的一項證據規則，理論上一項證據如果具有傳聞的屬性，除非其在傳聞例外的范疇內，否則是不被允許呈現于法庭之上的

第一，傳聞證據規則是調整證據能力的規則，同時也可以被看成是法庭審判的證據準入規則。有些證據雖然具有證明案件事實的價值，但同時也會附帶對訴訟程序產生負面的影響，那么法庭就會在綜合考慮之下決定是否準許此類證據進入法庭。傳聞證據雖然有一定的證明價值，但是法庭并不能對其進行有效的質證。因此為了保證法庭不被虛假信息干擾，具有傳聞屬性的證據就都被排除于法庭之外。

第二，傳聞證據規則的復雜性。其復雜性首先表現在很難就“傳聞”下一個被學界普遍接受的定義；除此之外大量例外情況的存在也讓傳聞證據規則變得越來越難掌握。在規則確立之初，并沒有太多的例外存在，這也導致了很多有價值的證據因為具有傳聞屬性而被排除，在大量司法資源被浪費的同時人們也開始質疑司法的公正性。為了應對這一問題，傳聞的例外在司法實踐中被大量的創設，最終形成了龐大的傳聞證據的例外體系，造成了如今“原則成為例外，而例外變為原則”的情形，這種本末倒置的狀態，也是備受詬病。②參見劉玫：《傳聞證據規則及其在中國刑事訴訟中的運用》，中國人民公安大學出版社，2007年版，第245頁。

第三，傳聞證據規則的適用具有被動性。在對抗式的訴訟模式下法庭的主動適用證據規則是不被提倡的，而只能在訴訟兩造提出關于排除傳聞證據的動議之后，法庭才能做出裁決。

3.傳聞證據規則的價值

第一，傳聞證據規則有利于案件真實的發現

在英美法國家，最初傳聞證據之所以被法庭排除那是因為其具有虛假的可能性，而對于沒有法律知識的陪審員來說，這種虛假性對于他們正確的判斷案件事實來說會是致命的。傳聞證據之所以會干擾案件事實的發現則主要基于以下原因：

首先，傳聞證據帶有不真實的屬性。對于任何一件事實的認識都是一個過程，需要運用各種感官而最終將對于案情的認識表達與法庭。這其中任何一個階段出現了紕漏，都可能造成最終信息輸出的不真實。而傳聞證據之所以會被排除，正是因為如若將其呈現與法庭，那么至少涉及到兩個人對事實的認識過程。而每個人的感知能力、記憶能力和表達能力不盡相同，而又會分別受不同的其他因素的干擾，使得其虛假性“變成應以數倍計算”。③王兆鵬等：《傳聞法則理論與實踐》，元照出版公司2004年版，第9頁。

其次，傳聞證據的提出通常不會經過宣誓。只有經過了宣誓，證人在法庭上才具有了如實陳述的義務，其才可能因為虛假的證言而承擔法律責任。沒有經過宣誓，就沒有法律制裁的威懾，那么證人的證言很可能因為其他不正當的干擾而有所偏向，甚至被故意捏造。

再次，傳聞證據是無法對其進行有效質證的。交叉詢問是被認為是發現案件真實的最有效機制。二百年來，法庭上控辯雙方就證人展開的交叉詢問，被認為是確保證言真實性的最有效措施，因為交叉詢問能在證人身上，以問答的形式充分的展開案件細節，任何刻意的隱藏或者掩飾都有可能被發現。但是傳聞證人并沒有親歷案情的發生，而其關于證據的敘述也只是基于道聽途說，因此對其進行交叉詢問的內容也只能是關于他人如何轉述，而并不能牽涉事實如何發生。

第二，傳聞證據規則有利于程序公正

司法公正包括實體公正和程序公正。程序公正既意味著正當程序，其核心內容則表現為尊重和保障人權。傳聞證據規則在近現代的發展，已經成為維護程序正當性而不可或缺的規則。

首先，傳聞證據規則保障了被告人對質權的實現。作為一方訴訟主體，被告人是否能夠積極并且富有意義參加到法庭審判中來，關鍵要靠對質權的行使。因為于對方證人的對峙是發現其紕漏的最有效途徑。除此之外，從程序的角度來說，這也是當事人實現訴權的必然要求。但是，如果允許控方提出傳聞證據，那么交叉詢問則無法進行，對質權則形同虛設。因此，為了程序的公正，就必須排除傳聞證據。

其次，傳聞證據規則有利于實現控辯雙方的平等武裝。控訴一方背后是強大的國家機器，相對于被告人來說擁有這天然的優勢，它可以糾集力量到處搜尋證明被告人有罪證據，并將其呈現于法庭而支持其控訴，這是追訴機關公訴權的應有之意。既然賦予了公訴方提起訴訟的權利，就必然要保障被告人辯駁的權利，否則刑事訴訟就成為了獨裁的治罪程序，人權將受到極大的損害。如果承認傳聞證據的效力，那么被告人講無法反駁對于其的質控，因為他除了承認或者否認證據的真實性以外其他什么都做不了。這樣訴訟結構就會失衡，程序正義會被嚴重破壞。

（二）傳聞證據規則對于保障鑒定人出庭的意義

正如前文所述，新《刑事訴訟法》沒有解決鑒定人出庭率低的問題，其中最主要的原因在于賦予了法官過多的自由裁量權。而傳聞證據規則之所以能夠保障鑒定人出庭，首先就在于其排除規則的明確性，在規則的約束下法官就必須循規蹈矩，而不能過渡的基于個人偏好而排除鑒定人出庭的情形。①See Ronald J.Allen，Richard B.Kuhns and Eleanor Swift，Evidence：Text，Cases，and Problems，（3rd ed.2002）.如此在規則之下相關的鑒定人就會被要求強制出庭，這對于鑒定人出庭率的提升可以說是非常關鍵的。

其次，傳聞證據規則并不是干癟的教條僅僅原則性的規定了傳聞證據必須排除。相反，它的內容豐富是極具操作性的證據規則，其中包括傳聞證據的定義；傳聞證據規則的適用范圍；規則法庭適用的具體程序，包括動議提出程序、抗辯程序、審查程序；傳聞證據規則的眾多例外等。②See“The Federal Rules of Evidence”ARTICLE Ⅷ.HEARSAY Rule 801.Definitions That Apply to This Article；Exclusions from Hearsay—Rule 807.Residual Exception.《刑事訴訟法》是一部程序法，其價值之一在于保障訴訟程序的平穩運行，只賦予法官排除書面鑒定意見適用的權力而不明確運用規則，那么只會造成兩個結果：濫用或者棄之不用，無論如何相關訴訟程序都是無法進行的。引入傳聞證據規則就相當于引進了一套操作機制，依此法官即可明悉關于傳聞證據排除的各個步驟，如此相應的訴訟程序才能夠順利進行。

而在我國就是缺少操作性強的證據規則，依據《刑事訴訟法》第187條，法官認為鑒定人有必要出庭的其應當出庭。那么何種情況是有必要呢；如果認為有必要那么要求鑒定人出庭的具體訴訟程序應當如何完成；還有如果鑒定人拒絕出庭，法庭除了籠統的排除鑒定意見的適用，是否可以有其他措施強制其出庭呢，特別在一些無法重新鑒定的案件中。這些問題都是具體實施過程中所無法解決的，也是制約程序順利進行的障礙。

（三）傳聞證據規則在我國司法實踐的具體應用

傳聞證據規則的適用是代價昂貴的，首先，它將偵查機關搜集的證據排除與法庭之外，而最終有可能導致起訴罪名不成立，審前的司法投入做了無用功；其次，關于證據的傳聞屬性需要在法庭上予以確認，從動議的提出到控辯雙方的辯論，再到法官的裁決都需要消耗大量的司法資源。而我國司法資源嚴重不足，特別是能夠承擔刑事審判的法官數量欠缺。如果每一案件都嚴格遵照傳聞證據規則的要求進行審判，那么勢必會造成案件的久審不決，進而導致案件積壓；最后，傳聞證據規則在我國刑事審判中沒有任何根基，而每一項新的制度的吸收通常都需要經過適應期的陣痛，實踐中的效果能否達到理論上的預期還需要時間的檢驗。因此初設制度，應當在較小的范圍內適用：

第一，傳聞證據規則的適用限于一審普通程序。傳聞證據規則的主要價值就是保障證據的真實性，防止真假難辨的庭外證據擾亂法庭對于案件事實的認定。依據我國《刑事訴訟法》第二百二十五條，在二審程序中只有需要查清事實而更改判覺的情況下，才涉及到案件事實重新確認，傳聞證據規則的適用才能實現其價值，而且就算是這種情況下，證據在一審中早已接受了雙方質證，其傳聞性質早已被排除。而其他的二審情形并不涉及事實的認定，因此更沒有傳聞證據規則適用的必要。

傳聞證據規則的創設目的最主要就是為了防止傳聞證據擾亂案件事實的發現，既然對于證據證明事實有爭議，那么就不符合我國《刑事訴訟法》第二百零八條關于簡易程序適用范圍的規定，在簡易程序只適用于對于基本事實沒有爭議的案件中，如此也就不存在傳聞證據規則發揮作用的空間。除此之外，傳聞證據規則與簡易程序的設置目的也是背道而馳的，因為它會使程序變得復雜而耗時。

第二，以控辯雙方提出排除傳聞證據的動議為前提。在英美法系國家傳聞證據的排除需以控或辯方提出動議為前提，即使證據帶有明顯的傳聞屬性如果沒有排除動議的提出，那么法官也無權排除，這其中除了蘊含對抗式訴訟模式的價值理念外，還包含了節約訴訟成本、提高事實認定效率的考量，特別是鑒定意見本身就具一定的科學性，如果控辯雙方對其均無異議就更沒有必要花費太多的訴訟資源。因此雖然我國刑事訴訟屬職權主義模式，但為了更有效的發現案件真實，即使是最明顯的傳聞證據只要控辯雙方沒有對證據提出質疑，就應當承認其證明力。但是有一點例外必須應當明確規定——傳聞證據規則是理論性很強的一項規則，非法律專業人士很難詳悉其內容，因此法庭上傳聞證據的甄別主要靠法官、公訴人和辯護人。但是，基于我國的特殊國情，刑事辯護率一直處在一個非常低的比例，①參見顧永忠：“我國刑事辯護制度的重要發展、進步與實施——以新《刑事訴訟法》為背景的考察分析”，載《法學雜志》，2012年第6期。沒有辯護人的幫助被告人很難判斷有罪證據的傳聞屬性。因此在辯護人缺席的情況下，法官應當向其說明某一證據的潛在傳聞屬性，并且詢問其是否申請排除。

（四）關于否定傳聞證據規則適用性觀點的反駁

學界有觀點認為傳聞證據規則的產生基礎是為了防止傳聞證據對陪審團成員造成不當的影響。陪審團由社會普通民眾組成基本沒有任何法律專業知識，而傳聞證據規則的確立是為了給陪審團提供一個良好的裁判環境。但是這種理論基礎在我國并不存在，因為我國實行參審制，并且法官在法庭上擁有主導審判的權力，法官作為法律領域的精英并不會受到傳聞證據太多的負面影響。不僅如此，法官作為專業法律人有能力從瑕疵的證據中提取有利信息，而排除不真實內容，傳聞證據規則卻完全無視，并且剝奪了法官的這一能力。②參見汪容：“傳聞證據規則若干基本問題研究”，載《中國刑事法雜志》，2005年第2期。

以上觀點雖然具備一定的道理，但是調研結果顯示我國存在這樣的現狀——基層法院普遍存在刑事法官數量不足的問題，實踐中合議庭基本由一名法官加兩名陪審員組成。（具體數據見表5）法官基于多年的審判經驗和深厚的法學素養，自然能夠避免傳聞證據的誤導而形成準確心證。相較于法官，陪審員擁有同樣的案件事實決定權，但是由于法律職業素養的欠缺，很難自覺屏蔽虛假證據的誤導，因此對于我國司法實踐中所普遍存在的參審制合議庭來說，如何確保兩名陪審員能夠準確認定案件事實就顯得至關重要。雖然某種程度上傳聞證據規則可能會影響法官自由心證的形成，但是對于陪審員和陪審法庭來說其作用是不可或缺的。另外僅就鑒定意見來說，無論是再有經驗的法官也沒有能力獨立判斷其科學性和真實性，傳聞證據規則保證了鑒定人的出庭，進而使得對于鑒定意見的質證成為了可能。

表5

[1]王進喜.美國聯邦證據規則（2011年重塑版）條解[M].北京：中國法制出版社，2013.

[2]劉玫.傳聞證據規則及其在中國刑事訴訟中的運用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007.

[3]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[4]汪建成.中國刑事司法鑒定制度實證調研報告[J].中外法學，2010，（2）：286－319.

[5]汪容.傳聞證據規則若干基本問題研究[J].中國刑事法雜志，2005，（2）：69－76.

[6]胡銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究[J].法學研究，2014，（4）：190－208.

[7]劉建偉.論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善[J].中國司法鑒定，2010，（5）：22－27.

[8]李學軍.鑒定人出庭作證難的結癥分析[J].中國人民大學學報.2012，（3）：143－149.

F590

A

1002－3240（2017）07－0134－06

2017-04-02

程衍（1989－），山東棗莊人，華東政法大學師資博士后，研究領域：訴訟法學。

［責任編校：趙立慶］