論賭博罪中營利目的的特殊性

馬魁順

摘要：賭博之勢已愈演愈烈，對其進行規制越發成為當務之急。賭博罪中的“營利目的”在刑法其他條文中也多次出現，是不可或缺的犯罪構成要件，很多犯罪都需要具備營利為目的這一要件才得以成立。由于賭博罪認定的特殊性，其營利目的與其他犯罪的營利目的有所區別，對這一問題進行深入探討對于實踐中賭博罪“營利目的”的認定具有特殊意義。本文結合刑法學和犯罪學的知識，在對刑法中“營利目的”進行深入分析的基礎上，吸收了各種相關著作對于這一問題的相關建議，重點探討了賭博罪中營利目的的特殊性，并對我國刑法中其他犯罪的營利目的與賭博罪的營利目的進行了詳細的比較。

[關鍵詞] 營利目的 賭博罪 犯罪動機

一、賭博罪中的營利目的

賭博罪中，明確規定營利目的作為其必不可少的犯罪構成要件。根據刑法第303條的規定，構成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備“以營利為目的”的特別主觀要件。

對于賭博罪的“以營利為目的”，在刑法界主要有兩種主張：一種主張賭博罪中的營利目的主要是通過在賭博活動中取勝而獲取財物的目的，或者是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續費、入場費等獲取財物的目的；另一種主張是賭博罪中的“營利目的”是指行為人聚眾賭博、開設賭場或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂。

對于以上兩種觀點，筆者認為都不甚完善，有待修正，我們不可否認的是公民在參與平時的娛樂活動如麻將、撲克等娛樂性賭博活動時，也是多多少少有想要贏取錢財這種心理存在的，即使再小的類似娛樂活動，行為人都不是為了輸錢而去的，概括的說，行為人主觀上都是具有營利目的的。因此，把營利目的單獨作為娛樂性賭博和違法性賭博的區分點是不確切的。

二、賭博罪的營利目的與其他犯罪營利目的的共性

1、設置“營利目的”的原因相同

通過全篇的論述，各種營利目的犯罪將之作為犯罪構成要件，都有以下幾種原因：一、考察了行為人犯罪動機，只有在行為人有“營利目的”的情況下，才有可能實施犯罪；二、其他構成要件組合的情況下，并不能達到足以使刑法加以規制的社會危害性。只有當行為人主觀上有營利目的是，才使得其社會危害性達到了需要刑法予以調整的程度。各種將營利目的作為犯罪構成要件的犯罪，無非都是因這兩種原因強調行為人主觀上的營利目的。

2、“營利”的意思相同

各種犯罪在營利目的上的另一個共性就是，此處的“營利”均是指通過各種非法的手段獲取金錢等試題利益。也正是因為行為人實施行為為了獲取這種利益或者實施行為后真正獲取了這些利益，才使得其社會危害性極大，刑法不得不加以規制。

3、“營利目的”的作用相同

在這些犯罪中，營利目的的作用大致有三種即，區分罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的作用。在某些犯罪中，如聚眾賭博罪中，如果行為人并沒有營利目的，則不能認定其為犯罪行為。再如，在《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》中，第2條規定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪需要將營利目的作為其構成要件；而在第3條規定的傳播淫穢物品罪則不需要營利目的作為其構成要件。可見在這兩條規定中，后者只需要傳播行為即構成犯罪，前者則需要以營利為目的方可，可見此種情況下“營利目的”成為了此罪與彼罪的界限。由于營利目的其社會危害性很強，所以在一些不需要以營利目的作為構成要件的犯罪中，如果行為人已構成犯罪，而其又以營利為目的，則會加重其處罰，此時“營利目的”則成為了輕罪與重罪的界限。

三、賭博罪的“營利目的”與其他犯罪中“營利目的”的區別

1、賭博罪中“營利目的”獲取財物方式的特殊性

賭博罪獲取財物的方式主要分為以下幾種：一是抽頭漁利，二是開設賭場獲取非法收益，三是直接參與賭博獲取非法利益，四是組織中國公民赴境外賭博，從中獲取回扣、介紹費等費用。而其他犯罪的獲取財物的方式都有其獨特之處。依不同犯罪有不同的方式，如用賬外資金非法拆借發放貸款罪中，其獲取財物的方式是謀取用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款所產生的非法收益，如利息、差價等，銀行或者其他金融機構用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款，收取的回扣、手續費等，銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款，收取回扣、手續費等。各種犯罪的營利方式不盡相同。

2、賭博罪中“營利目的”與其他犯罪中“營利目的”的營利金額要求不同

賭博罪與其他犯罪對營利金額有不同的要求，對于一些犯罪，不管營利金額多少只要有營利目的都直接認定為犯罪，如高利轉貸罪。而賭博罪中對于營利的金額有特殊的規定：在“聚眾賭博”中，組織三人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的認定為聚眾賭博罪。該條是對具體營利的數額進行了規定，而在其他犯罪中營利數額的規定則有所不同。

3、賭博罪中“營利目的”的類型與其他犯罪不同

賭博罪中的“營利目的”多數屬于不確定營利目的、直接營利目的、自利營利目的，也有例外情況，聚眾賭博則是間接營利目的。因為賭博行為所指向的是偶然因素結果決定輸贏，因此賭博行為多是對是否獲利沒有把握的，因此其是否獲利是不確定的，因而其營利目的多為不確定目的。賭博行為的行為人在賭博過程中多是為了自己的利益進行賭博，且賭博行為進行后直接可以獲得利益，因此賭博罪中的營利目的多為直接目的和自利母的。而其他犯罪多為確定目的，如侵犯著作權類犯罪中，行為人實施之前即確定自己能夠通過實施該行為獲得利益，這也是其實施行為的動機。

4、賭博罪中“營利目的”的營利獲取對象與其他犯罪不同

賭博罪“營利目的”的營利獲取對象往往也是同行為人一樣實施犯罪行為的人的利益。在賭博行為中，行為人進行賭博，獲取的利益來源于其他的行為人，這種利益往往是別人的賭資，是應依法沒收的。而其他犯罪中，獲取利益的對象往往不是犯罪主體，其所獲取的利益也是公民合法勞動所創造的價值。

參考文獻

1. 張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第三版。

2.張明楷：《法益初探》，中國政法大學出版社2003版。

3. 高銘暄：《 刑法學原理 （第一卷）》，中國法制出版社2005版。endprint