證據保全公證探究

摘 要 在新科技包括互聯網的帶動下，我國經濟發展取得了長足的進步，我國GDP日益增長。但隨之而來的是經濟糾紛的日益增長。因糾紛種類的增多，當事人的合法權益在越來越多的方面受到不同程度的侵犯，不僅表現在保險、知識產權、環境保護、借貸等傳統的經濟糾紛領域，而且還體現在網絡購物、網絡侵權等高科技領域。因目前在證據保全、證據保全公證等方面的缺陷，導致當事人的合法權益在某種程度上未能得到很好的維護，因此，本文將著重探索證據保全公證存在的問題，然后從法律層面、技術層面等多方面提出自己的見解或觀點。

關鍵詞 證據 保全 公證

作者簡介：于惠芳，山西省臨汾市平陽公證處。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.046

一、證據保全公證概述

證據保全是民事訴訟的一項重要制度。所謂證據保全，主要是指人民法院在訴前或者訴訟活動中，依據訴訟當事人的申請或者以司法職權，對容易損壞的、容易滅失的或者今后訴訟時難以提取的證據，進行調查、收集和固定保存的行為。證據保全不僅表現在普通的書證、物證等方面，還表現在對證人證言、當事人陳述、視聽資料方面，同時也體現在新型的網絡電子數據和行為過程等方面。

所謂公證，是指公證機關對對某些事實、行為或者其他活動、物品，通過公證人員的見證，然后出具公證文書的法定方式，來確定其真實和合法的法律活動。公證在我國也是一項重要的司法制度。公證與民事訴訟是有區別的，公證發生在民事爭議發生之前，當事人公證的目的是為了防止糾紛的發生或者在糾紛發生時提供強有力的證據，從而支持自己的主張。

公證機構隸屬于司法局，屬于行政機關。所謂證據保全的公證，是指在公證機關在當事人的申請下，對容易損壞的、容易滅失的或者今后訴訟時難以提取的證據，通過公證人員的見證，然后出具公證文書的活動。證據保全是公證處的一項主要業務。《中華人民共和國公證法》我規定的公證事項中，明確規定了保全證據這一重要事項。

二、證據保全公證的意義、現狀分析及應對策略

（一）該項活動存在的意義

在過去的民事訴訟活動中，很少看到經過公證的書證或者物證等公證保全的證據。但現在，隨著人民群眾法律意識的增強，學會運用法律武器維護自己的權益，通過公證保全不易保存的證據或者通過公證證明其所實施的行為的人越來越多。而且，有越來越多的人到公證機關進行咨詢，因為越來越多的人明白證據在民事訴訟活動中的重要性，同時也因為法律賦予了公證機關該項特有的權力，目的是為了更好的服務于人民群眾。公證保全證據一方面能夠更高效、更快捷地固定有效的證據，為當事人保留了通過民事訴訟維護自身合法權益的權利，另一方面也能夠使侵權人認識到自身行為的違法性，從而停止侵權行為，使受害人的合法權益得到進一步的保障。因此，證據保全公證是當事人維護自身合法權益的一條有效途徑。

（二）關于該項活動的具體規定

不僅公證法有著具體規定，民事訴訟法也對此作出了規定，肯定了通過公證的證據的法律效力。對于公證保全的證據，在沒有足夠的相反證據的前提下，該證據是合法有效、應當被采納的。另外還有司法部發布的房屋拆遷證據保全公證細則，同時，各省市也在上位法的指導下，制定了有針對性的規范性文件，用于指導證據保全公證的進行，使得證據保全公證具有更好的可操作性。

（三）證據保全公證存在的問題及應對策略

問題主要存在以下幾方面：

一是證據保全公證的范圍問題，主要體現在證據保全公證能夠適用于刑事領域的證據？刑事訴訟案件從訴訟主體角度出發，主要分為公訴案件和自訴案件兩種。對于公訴案件，公安機關和檢察機關承擔著偵查犯罪，收集、保全犯罪證據的責任，公安機關和檢察機關偵查獲得的證據的合法性、有效性、強制力、證明力與通過公證保全的證據一般無二，或者在一定程度上還優于公證證據。

因此，證據保全公證在刑事公訴案件領域幾乎無存在的必要。與公訴案件相比，刑事自訴案件有其固有的缺陷，因此，證據保全公證在自訴案件領域足可發揮其應有的效力。例如，刑事訴訟法規定，侮辱罪、誹謗罪屬于自訴案件，李某在王某居住的小區張貼各種誹謗王某的大字報，因其小區多人圍觀，王某為了阻止維護自身合法權益，防止大字報給自己造成惡劣的影響，為了保存證據，在撕下大字報前，是否可以申請公證機關保全證據？筆者認為，該種情況下，公證機構是完全可以根據王某的申請實施證據保全公證的。通過證據保全公證，保存李某誹謗王某的客觀事實的存在。

另外，隨著互聯網的發展，網絡犯罪或者網絡侵權事實層出不窮。例如：2016年，我國某省一個市區公證處辦理的微信公眾號保全證據公證活動。近年來，微信詐騙活動頻發，該公證處在接到群眾舉報的有人通過微信詐騙時，積極調配人員趕赴現場，對某詐騙公司的微信公眾號的相關內容及時進行了保全。如果不及時采取措施，該公司在得知消息后，很有可能刪除所有發布的內容或者微信上事實的行為。公證機關對該類行為所采取的保全措施主要包括：對該微信公眾號進行截屏保存、打印，并且在市場監督管理局等工作人員的見證下，出具公證文書。這樣高效的證據保全舉措，不僅有利于維護群眾的合法權益，而且能夠積極打擊罪犯，起到很好的警示效果。

根據上述兩個案例，筆者認為，證據保全公證范圍不收訴訟類型的影響，只要通過公證保全的證據具有客觀性、真實性、合法性，就都可以進行證據保全的公證。

二是證據保全公證能否適用于訴訟過程中。一般的證據保全公證都是在糾紛發生之前進行的，而且多數觀點認為，證據保全公證的申請應在訴訟前提出。對于訴訟前的證據保全公證，理論界和司法實踐中持一致意見，即訴前證據保全公證存在的合理性及合法性。但對訴訟中的證據保全有不同觀點，如《公證實務指南》、《現代公證制度應用研究》等書中均認為，證據保全公證應在訴訟中提起。endprint

但筆者根據自己多年的公證實務經驗認為，公證機構保全證據不受當事人起訴時間的限制，而且，根據目前現存的法律法規的規定看，沒有任何一部法律對當事人起訴后，再申請公證機關進行證據保全進行過禁止性的規定。另外，當事人起訴后，申請公證機關進行證據保全，公證機關受理的，也并非排斥審判機關的權限或職責，也非對法院工作的否定，而是一個補充，是為當事人構筑一個更全面的權利保障體系。而且，從司法實踐中了解到，當事人在起訴后，仍然存在證據收集、保全的困境。而且，案件往往審理過程中會產生新的證據，法院在面對案多人少的問題下，很難抽時間進行證據的收集或者保全，因此，為了更好地查明案件事實，維護自身合法權益，當事人申請公證機關進行證據保全有其存在的現實必要性。

從另一個層面講，我國的民事訴訟模式已逐漸從糾問式向辯論式轉變，法庭給了當事人或者訴訟參與人更大的自由發揮空間，案件的輸贏主要取決于證據的提交，法官很少插手取證，因此，訴訟過程中，公證機構適當介入證據保全對案件的公正審理起著至關重要的作用。

三是公證中的取證方法能否采取秘密進行的方式。法律對取得證據的方法進行了規定，在民事證據若干規定中，對于證據的取得方式是有明確限制的規定的。如果取得證據時實施的行為侵害了他人的合法權益，或者行為違反了法律的某項禁止性規定，那么通過該行為獲取的證據則是不能作為證據被采納的。據此推斷，公證機構在對證據進行保全公證時，手段也必須合法。在公證機關的實踐中，對證據的保全最容易引起爭議的主要表現在保全手段的秘密性問題上。與民事訴訟的證據保全相當，保全證據能否通過秘密錄音或者錄像的方法進行，采取秘密錄音或者錄像的方式保全或者收集的證據能否作為認定案件事實的依據，換句話說，通過秘密方法收集或保全的證據是否合法。而且，最高人民法院曾于1995年通過批復的形式作出規定，即證據的取得必須合法，在未經當事人同意的情況下，私自錄制的談話內容，屬于不合法的行為，取得的錄音也是不能作為證據使用的。可是，從司法實踐取得效果看，最高院批復對非法證據的排出規定的過于嚴苛，無法很好的保障當事人的合法權益。因為有些案件，如果不采取秘密錄音的方式，很難取得與案件相關的有力證據。

因此，2001年底，最高院又公布了關于民事訴訟證據的若干規定，對非法證據做了縮小解釋，將其限定在侵犯他人合法權益或者違反法律的禁止性規定取得的證據范圍內，客觀上放寬了合法證據的條件。比如：對于視聽資料，取消了取得對方同意的作為具有證明力的前提條件。換句話說，在民事訴訟領域，未經對方當事人的統一，私自錄制談話內容取得的錄音，只要不侵犯其合法權益就可以作為證據使用。2007年的北大方正案件的判決對民事訴訟中的證據是否違法的判斷標準提出了進一步的解釋，即衡量取得證據的行為是否違法，主要看該行為實質上是否正當，同時，還應從利益和價值取向的角度來判斷。法律對民事訴訟的證據作出如此規定，那么對于公證機關的證據保全公證也應理當如此，堅決貫徹最高院的立法精神。例如，在侵權案件中，無論是通過公開錄音、錄像的方法還是采取其他方式都無法獲得相關證據時，某種程度上是應當允許被侵權人通過秘密錄音或者錄像的方式收集、保全證據的。在利益衡量之下，采取侵犯他人隱私的前提下取得的證據與他人的侵權行為給被侵權人造成的損害嚴重性相比，如果是微不足道或者微乎其微的，那么這種秘密取證的方式就應當是符合實質上的正當性的。例如：在一起侵權案件中，甲經常以電話或者微信的方式騷擾、侮辱乙，乙在忍無可忍的情況下，向公證機關申請證據保全，為日后的訴訟做好充分的準備。

對此，公證機關能否受理該請求？筆者認為，甲日常的電話騷擾或者謾罵本身就是一種侵權，對該侵權過程進行保全，完全符合保全證據公證的范圍；而且，如果是手機通話，可以采取錄音的形式保全證據，但如果是固定電話，而且不具有錄音功能，則無法保存侵權證據，如果不通過公證保全該侵權過程，日后將無法通過訴訟維護乙的合法權益；另外，對甲騷擾電話的秘密錄音，并進行證據保全公證，雖然沒有經過甲的同意，且是秘密進行的，但這并沒有侵犯甲的隱私，符合證據保全的條件的。據此，對甲男的騷擾電話完全可以用錄音方法進行證據保全公證。endprint