論正當防衛限度問題

摘 要：正當防衛行為是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。我國法學理論界對正當防衛適用已有比較多的研究，但是也存在諸多的爭議，在司法實踐中也有許多審判混亂的地方，比如正當防衛限度問題

關鍵詞：正當防衛 適用條件 防衛過當

一、正當防衛的概念與爭論問題

（一）正當防衛的概念

正當防衛又稱自我防衛，其與緊急避險、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。是指為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛分為兩種：一般正當防衛和特殊正當防衛。其構成要件包括：防衛意識（正當防衛行為人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態）、防衛起因（能否進行正當防衛的原因）、防衛時間（指什么時候可以開始進行正當防衛）、防衛限度（指正當防衛明顯超過必要限度且對不法侵害人造成損害）、防衛對象（正當防衛的客體）。

（二）爭論的問題

雖然我國刑法對正當防衛進行了規定，要求正當防衛需要具備防衛意識、防衛起因、防衛時間、防衛限度以及防衛對象這五個構成要件，但是在理論界和司法實踐中存在諸多的爭議，比如說對是否需要防衛意識、是否需要防衛起因、防衛時間是否需要具有緊迫性、防衛限度如何確定以及防衛對象是否要針對不法行為人等等方面都存在爭議。本文就正當防衛限度問題進行討論。

二、正當防衛的限度問題

正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。在理論界也存在著不同的學說，主要有如下三種學說：

（一）基本相適應說

基本相適應說的觀點是，正當防衛的必要限度，指的是正當防衛的行為一定要與不法侵害相適應，但是相適應并不意味著二者完全相等，而是指正當防衛行為所造成的損害結果從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。[1]

（二）必需說

必需說的觀點是，判斷正當防衛有沒有超過必要限度，應當從正當防衛的實際需要出發，進行全面的衡量，以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為正當防衛的必要限度。只要防衛在客觀上有必要，防衛強度就可以小于侵害強度、也可以大于侵害強度、還可以等于侵害強度。[2]

（三）適當說

適當說的觀點是，正當防衛的必要限度，是指正當防衛行為人的行為掐好足以制止加害人的不法加害行為，而并未對不法加害人造成不應當有的危害結果，并認為應將基本相適應說與必需說相結合起來進行判斷。[3]

筆者認為應當結合我國現行刑法關于正當防衛的法律規定以及我國現狀來進行判斷。根據《中華人民共和國刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。從該法條可以看出很明顯的立法意圖，就是鼓勵公民積極利用正當防衛同違法犯罪利益做斗爭。其次，我國公力救濟制度相對欠缺，該法條在一定程度上適度的擴張了防衛人的防衛權，而不是約束和制止正當防衛行為。所以筆者認為，在司法實踐中采取必需說較為合理。

三、結語

正當防衛作為一種重要的法律制度，能及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產或其他權益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預防犯罪。但是在司法實踐中依然存在較大的爭議，在對案件的適用時應當理論結合實際，積極的發揮正當防衛制度的作用，以保護公民的合法權利。

注釋：

[1] 楊春洗等.《刑法總論》[M].北京大學出版社1981年版.第174頁

[2] 曾憲信、江任天、朱繼良.[M]《犯罪構成論》.武漢大學出版社1988年版.第133頁

[3] 高銘暄.《中國刑法學》[M].中國人民大學出版社1989年版.第152頁以下

參考文獻：

[1] 團藤重光[日]，《刑法綱要總論》[M].東京：創文社，1990（3）；

[2] 福田平[日]，《全訂刑法總論》[M].東京：有斐閣，2001（3）；

[3 村龜二[日]，《刑法總論》[M].東京：有斐閣，1959；

[4 田良[日].《講義刑法學·總論》.東京：有斐閣，2008年；

[5 野龍一[日].《刑法總論Ⅱ》[M].東京：有斐閣，1975；

[6 山口厚[日].《刑法總論（補訂版）[M].東京：有斐閣，2005；

[7 關哲夫[日].《偶然防衛にぃてつの一考察》，《國士館法學》第37號；＼

[8 趙秉志.《刑法爭議問題研究（上卷）》[M].鄭州：河南人民出版社，1996年；

[9 楊春洗等.《刑法總論》[M].北京：北京大學出版社.1981；

[10 曾憲信、江任天、朱繼良.[M]《犯罪構成論》.武漢：武漢大學出版社，1988；

[11 高銘暄.《中國刑法學》[M].北京：中國人民大學出版社.1989；

[12] 陳興良.正當防衛：指導性案例以及研析[J].東方法學，2012，02：3-13.

[13] 山口厚，王昭武.正當防衛論[J].法學，2015，11：80-87.

[14] 趙秉志，劉志偉.正當防衛理論若干爭議問題研究[J].法律科學.西北政法學院學報，2001，02：66-79.

[15] 李本燦，姜睿雅.正當防衛問題新論[J].中國刑事法雜志，2013，07：27-34.

[16] 山口厚，鄭軍男.日本正當防衛的新動向[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版），2011，05：1-6.

[17] 陳璇.正當防衛中風險分擔原則之提倡[J].法學評論，2009，01：102-110.

[18] 游小華.正當防衛限度的判斷標準[J].河北法學，2009，04：161-164.

作者簡介：劉佳堉（1995.12-）女，漢，浙江嘉興人，嘉興學院南湖學院學生，研究方向：法學。