私募投資基金管理新政影響幾何

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李艷麗

私募投資基金管理新政影響幾何

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李艷麗

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：律商聯(lián)訊

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2017年8月30日，國(guó)務(wù)院法制辦公室發(fā)布了“國(guó)務(wù)院法制辦關(guān)于《私募投資基金管理暫行條例（征求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知”，因征求意見(jiàn)稿對(duì)私募基金市場(chǎng)的影響重大，雖其還未生效，但已經(jīng)引起了廣泛討論。

在征求意見(jiàn)稿頒布之前，2014年8月21日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)頒布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）。征求意見(jiàn)稿基本維持了《管理辦法》的大致框架，僅在某些方面所涉及的具體條款內(nèi)容有所調(diào)整，若征求意見(jiàn)稿以目前的內(nèi)容正式頒布實(shí)施，將會(huì)對(duì)當(dāng)前的私募基金市場(chǎng)產(chǎn)生重大影響。

總體看來(lái)，相比于現(xiàn)行有效的《管理辦法》，征求意見(jiàn)稿主要有以下變化：對(duì)私募基金的種類(lèi)進(jìn)行了限定；進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于私募基金管理人的監(jiān)管；進(jìn)一步細(xì)化對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資基金的規(guī)定；規(guī)定外商投資私募基金管理人的“特殊政策”；給予“基金業(yè)協(xié)會(huì)”行業(yè)監(jiān)管的法律地位；確立違規(guī)行為行政處罰標(biāo)準(zhǔn)；進(jìn)一步細(xì)化信息披露內(nèi)容；進(jìn)一步細(xì)化托管機(jī)構(gòu)法定職責(zé)；延長(zhǎng)私募基金相關(guān)資料保存期限至20年。

在上述變化中，最大的變化是征求意見(jiàn)稿第二條對(duì)私募基金的種類(lèi)進(jìn)行了限定，我們將詳細(xì)談?wù)勗撓薅▽?duì)私募基金市場(chǎng)的影響。

對(duì)私募基金分類(lèi)的影響

在現(xiàn)行有效的法律環(huán)境下，根據(jù)《管理辦法》第二條規(guī)定，私募基金是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。截至2017年7月底，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記私募基金管理人20110家，已備案私募基金58734只，管理基金規(guī)模9.95萬(wàn)億元，私募基金管理人員工總?cè)藬?shù)22.53萬(wàn)人。

根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)提供的《私募基金登記備案系統(tǒng)——產(chǎn)品備案》及當(dāng)前私募基金市場(chǎng)的實(shí)際情況，目前私募基金主要分為以下四種分類(lèi)：

首先，證券投資基金，如股票類(lèi)基金、債券類(lèi)基金、貨幣類(lèi)基金、混合類(lèi)基金、期貨期權(quán)等衍生品基金、資產(chǎn)證券化基金、上市公司定向增發(fā)基金、FOF等。

其次，股權(quán)投資基金，如成長(zhǎng)基金、并購(gòu)基金、房地產(chǎn)基金、基礎(chǔ)設(shè)施基金、上市公司定向增發(fā)基金、FOF等。

再次，創(chuàng)業(yè)投資基金，如天使基金、早中期成長(zhǎng)型基金、FOF等。

最后，其他投資基金，如紅酒、藝術(shù)品等商品基金、債權(quán)基金（非標(biāo)債權(quán)、委托貸款等）、FOF等。

根據(jù)征求意見(jiàn)稿第二條第一款的規(guī)定，私募基金是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向合格投資者募集資金設(shè)立，由基金管理人管理，為投資者的利益進(jìn)行投資活動(dòng)的私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金。也就是說(shuō)，在征求意見(jiàn)稿的體系下，私募基金僅能以兩種類(lèi)型存在，一種為證券投資基金，另一種為股權(quán)投資基金。

若征求意見(jiàn)稿第二條正式實(shí)施，作為上位法的征求意見(jiàn)稿的效力將高于《管理辦法》，因此根據(jù)《管理辦法》屬于私募基金范疇的其他投資基金（如上文提到的紅酒、藝術(shù)品等商品基金、債權(quán)基金等）將面臨無(wú)法歸于私募基金的尷尬境地，需要引起立法部門(mén)的足夠重視。

對(duì)私募基金投資標(biāo)的影響

根據(jù)《管理辦法》第二條規(guī)定，私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買(mǎi)賣(mài)股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

征求意見(jiàn)稿亦對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)的投資做了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)征求意見(jiàn)稿第二條第三款，私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括證券及其衍生品種、有限責(zé)任公司股權(quán)、基金份額，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種。

從法律條文來(lái)看，征求意見(jiàn)稿的規(guī)定將私募基金的投資標(biāo)的從“投資合同”約定變更為由“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”法定，進(jìn)一步明確了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金標(biāo)的的監(jiān)管權(quán)，拓寬了投資標(biāo)的的范圍，但由于征求意見(jiàn)稿第二條第一款將私募基金限定在私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金，使得征求意見(jiàn)稿所拓寬的投資標(biāo)的無(wú)法真正實(shí)施。

另外，私募股權(quán)投資基金需要特別注意的是，征求意見(jiàn)稿中將股權(quán)投資的標(biāo)的限定在“有限責(zé)任公司股權(quán)”，限定了投資的企業(yè)類(lèi)型，如果目標(biāo)公司是擬上市公司且已改制為股份有限公司，不能作為被投資標(biāo)的；如果目標(biāo)公司是上市公司，則私募基金是否能將參與上市公司定增，解釋為是投資證券及其衍生品種，尚待立法部門(mén)的進(jìn)一步解釋和確認(rèn)。

對(duì)私募基金市場(chǎng)的影響

如前文所述，征求意見(jiàn)稿僅將私募基金規(guī)定為證券類(lèi)與股權(quán)類(lèi)兩種，債權(quán)類(lèi)及商品類(lèi)等其他基金將不再屬于私募基金。根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募基金或私募基金管理人需要向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中基協(xié)”）備案或登記。

如征求意見(jiàn)稿正式實(shí)施，中基協(xié)或?qū)⒉荒苁芾砥渌?lèi)私募基金或私募基金管理人的備案或登記。對(duì)于已經(jīng)在中基協(xié)備案或登記的其他類(lèi)私募基金或其他類(lèi)私募基金管理人，其合法性將不再明確，相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則、經(jīng)營(yíng)方式亦將面臨無(wú)法可依的狀態(tài)。

征求意見(jiàn)稿的發(fā)布，體現(xiàn)了監(jiān)管部門(mén)對(duì)于私募基金市場(chǎng)有序發(fā)展的重視。在征求意見(jiàn)階段，不僅要在監(jiān)管理念和原則的指導(dǎo)下，確定條文的內(nèi)涵和外延；也要考慮如何與現(xiàn)有的部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行有序銜接，以達(dá)到對(duì)市場(chǎng)的平穩(wěn)有序監(jiān)管。

（本文作者李艷麗為L(zhǎng)exisNexis律商網(wǎng)《麗言并購(gòu)》專欄作者，中倫律師事務(wù)所合伙人。）