破產法十年再出發

文 《法人》記者 呂斌

破產法十年再出發

文 《法人》記者 呂斌

給債務人減輕負擔，給債權人更多的清償，給投資者、消費者更多選擇的機會，是《企業破產法》的應有之義。因此，應該形成一個更好的、寬容的、給機會的破產文化

截至2017年6月1日，經濟領域的重要法律《中華人民共和國企業破產法》（下稱《企業破產法》）已經整整10歲了。剛剛過去的這10年，正是中國經濟轉型升級的重要階段，《企業破產法》作為規范和疏導企業退出市場的特殊法律，發揮了十分重要的作用。

但十年間，中國經濟、法律環境亦發生了很大變化，頒布于10年前的《企業破產法》凸顯了諸多瓶頸與不足，修法之聲不絕于耳。

在此背景下，由法制日報社主辦、法人雜志承辦的“《企業破產法》實施十周年研討會”于9月6日在法制日報社舉行。

《企業破產法》立法起草小組成員、中國政法大學破產法與企業重組研究中心主任李曙光，中國政法大學民商經濟法學院副院長、中國民法學會副會長、北京市破產法學會副會長李永軍，中國社會科學院法學研究所研究員鄒海林，北京師范大學法學院副教授、中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員賀丹，《中國政法大學學報》副編審、中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員陳夏紅等頂尖破產法專家，以及企業界代表和新華社、人民日報等20多家媒體的記者參加了研討會。

李曙光認為，目前國內尚未形成好的破產文化，破產文化某種程度上并不是死亡文化，也是一種寬容的文化，是一種給機會的文化，一種可以重新再來的文化。

“市場經濟當中優勝劣汰是一個正常規律，有勝就有敗，有失敗我們按照法律程序，按照法律的公正性、正義性把各方面的利益給它處理好，我想這應該是其中應有之義。”李曙光強調。

破產法十年之路

法制日報副總編輯李群在發言時表示，黨的十八大尤其是黨的十八屆五中全會以來，中央要求更加注重運用市場機制、經濟手段、法治辦法化解產能過剩，完善企業退出機制，充分發揮破產程序在供給側結構性改革中的作用。

“這就要求全社會樹立正確的破產法治理念，以更專業的實踐不斷完善破產法律制度。”李群說。

李曙光表示，《企業破產法》從2007年開始實施到現在整整10年，可謂意義重大。從專業的角度看，10周年實際上反映了一部法律，特別是像《企業破產法》這么一部法律，在中國特殊的轉型期、在邁向市場經濟體制過程當中面臨的各種各樣的問題。

“《企業破產法》已經成為我們供給側結構改革的核心。”李曙光分析，供給側結構性改革最重要的是“三去一降一補”，其中最重要的是去產能，去產能最重要的是治理僵尸企業，核心就是《企業破產法》的實施。這一輪改革當中，《企業破產法》扮演了中國全面深化改革的節色，改變了一個改革突破口的角色，扮演了改革當中最重要工作的角色。

這10年間，司法的變化亦非常明顯，從最初抵觸破產案件甚至不立案、不受理，到今天全國已經有90多個破產法庭。最高法院采取了一系列措施，要求各級法院積極授理破產案件，最高法院專門出臺一些指導意見和指導性的案例，包括執轉破，解決執行難破產是一個很重要的工具。另外，最高院建立了破產的平臺，方便各個方面人參與破產案件。

與此同時，破產案例增長的非常快，十年前我國的破產案件還是相對較少，至2013年，破產案件全國有1998件，而今年僅上半年就4000多件。

在中國社會科學院法學研究所研究員鄒海林看來，《企業破產法》最大的亮點在于改變以前處理破產案件的模式。

“我們以前是什么樣的模式呢？用一句話來概括，法官主導、行政參與過度的破產程序，這樣在處理資源配置中能用市場理念嗎？不可以，一大堆的問題。”鄒海林說。

中國政法大學民商經濟法學院副院長、中國民法學會副會長、北京市破產法學會副會長李永軍表示，《企業破產法》實施10年可圈可點，尤其是國有企業這一特殊主體在法律實施中發揮了很大影響。

“《企業破產法》如果說有不完善的地方，應該是實踐中出現了問題。”李永軍強調，首先是配套措施不完善，任何一個國家法律的實施，單一靠法律本身都是沒有辦法完善的。

中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員賀丹認為，《企業破產法》稱得上是市場化為指向的破產法律，其中規定了市場化的重整程序，建立了一個包括企業拯救程序在內的完整的債權債務方向。

“從《企業破產法》10年實施過程當中來看，市場化的取向還是有所體現的，比如說目前正在形成一個破產界的職業共同體，包括法官、律師、會計師、學者等等一支專業的隊伍。”賀丹認為，在《企業破產法》實施具體層面上，也重視市場氛圍的建立，破產領域的專業分工逐步細化，出現了專門的公司。

破產法重在實施

“10年之后回過頭看，法律的制度建構理念和制度體系有沒有落到實處，這是很關鍵的問題。”鄒海林表示，《企業破產法》是資源配置的工具，當無法通過市場或者當事人自己的行為來配置資源時，法律就需要介入了。

企業破產過程中，資源配置的程序往往遇到障礙，涉及的人很多，利害關系復雜，破產法律的引入，正是配合了中國經濟體制改革的大環境。

鄒海林認為，新的破產制度的建立，初衷在于以建立當事人自治為主導的法律理念，一系列的結構設計都要圍繞債權人和管理人來展開，而不是圍繞著法官來展開。既然是市場化，國家權力就要退出，整個破產法里面很難看到國家行政權力的影子。

“現在擺在我們面前的問題是，《企業破產法》的制度不是說它不好，而是真的很難落實。”鄒海林說，難落實的原因可能包括審判人員、管理人員能力跟不上、配套措施不完善等多方面。

李永軍亦認為，法律經過10年之后，實踐對理論提出很多要求，應該通過修改法律和司法解釋來達到這樣一個目的。

“如果總結它的不足，我想是多方面的。對于《企業破產法》我還是持非常肯定的態度，在當時歷史條件下制定這樣一個法律還是非常好，現在隨著實踐經驗的積累和實踐提出的要求，還是有修改的余地。”李永軍表示。

在太子奶集團創始人李途純看來，《企業破產法》理論和實踐依舊差得太遠。太子奶破產重整案曾經轟動一時，李途純亦在太子奶破產過程中遭遇刑事強制措施，但最終檢方不予起訴。

“一些破產案件存在以刑事手段插手經濟糾紛之嫌。”李途純在發言時說，尤其對于民營企業的破產案件來說，部分政府職能的錯位導致破產程序無法進行。此外，目前的法律，對于破產管理人的章節沒有分得很細，缺乏可操作的細節。

作為研討會探討的案例之一，太子奶創始人李途純介紹了太子奶破產案有關情況，并就破產程序、股權轉讓、資產公布等問題提出了質疑。

李途純稱，作為創始人和最大股東，其名下股權在未經他本人同意的情況下被轉給他人。但他為太子奶擔保的11億元債務卻留給了他個人。此外，李途純委托律師找到破產過程中九大涉嫌違法造假的證據，認為太子奶破產案并未嚴格按照《企業破產法》的規定執行破產程序。

“現在破產已經7年了都不公布資產，不公布真相？合法嗎？”李途純質疑道。

李曙光對此表示，按照破產法第八章第94條的規定，按照重整要求，債務債權問題應該是全部了結的，太子奶破產案涉及李途純的利益，當時他又被羈押，沒有參與，就不應該有十幾億的負債。

“重整方案應該有執行人和監督人，作為一攬子方案寫在里面， 否則重整方案就是有缺陷的重整方案，現在確實有很多法院對于重整計劃、重整方案是非常粗糙的，這是我們破產法實施當中一個比較嚴重的問題。”李曙光說。

理性看待僵尸企業

目前，我國經濟正處于以供給側結構性改革為核心的全面深化改革的過程，在這個過程當中，應該避免大量僵尸企業的存在。

“在《企業破產法》實施過程當中，要特別關注如何讓避免僵尸企業的過程市場化、法制化。”李曙光認為，特別是地方政府要改變他們的思維方式，運用法治思維、法律方法來處置僵尸企業。對于僵尸企業的處置要少干預、少插手，更多地讓破產法說話，讓相關法律說話。

李曙光強調，要注意區分僵尸企業和微困企業，特別是要處理好人員安置問題。現在，各地在改革過程當中都有一個僵尸企業名單，特別是國企當中，但這些僵尸企業中有大量不屬于僵尸企業的情況，而是微困企業。

從立法來看，僵尸企業就是基本上能夠達到破產法第二條破產原因的企業。但在實踐中，有一些可以通過庭外方式解決，或者是通過破產當中的重整方式解決，這部分企業不應被稱為僵尸企業。

“在一些國企改革過程當中，大量地方把微困企業也列入僵尸企業，他們可能對整個中央供給側結構性改革的政策理解不是很到位。認為僵尸企業越來越多，或者越來越少，對他們在政績上的選擇有利，實際上不是如此。”李曙光表示，下一步，一些地方應該對破產企業進行更完善的甄別，該破產清算的就清算，該采取其他方式解決的就采取其他方式，只有區分好僵尸企業和微困企業，才能對癥下藥，才能用好《企業破產法》。

在李曙光看來，企業破產并非意味著其走上絕路，很多情況下，企業可以通過破產相關程序獲得新生。

賀丹同樣認為，在宏觀上看，《企業破產法》的立法是完善整個市場經濟法律框架的一部分。雖然從表面來看，《企業破產法》好像就是一個死亡法或者退出法，但實際上，其在市場經濟中發揮的作用，不是簡單地解決退出問題，還要解決債權債務關系的處理問題，解決風險分擔的問題。

“而且《企業破產法》會對很多其他相關的市場經濟法律發生影響。”賀丹表示。

重整細則未完善

在《企業破產法》實施過程中，關于重整制度的進一步完善是各界呼吁最多的問題之一。

李曙光對此強調，應該把實踐當中已經在做的，特別是對于重整價值和清算價值怎么計算的問題，對于重整的條件和重整方案做出特別要求。對于重整當中的強制裁決、法院的角色以及預重整制度等，均應該在《企業破產法》修改當中予以考慮。

鄒海林則認為，在整個破產程序中，尤其涉及重整程序的時候，如果法院做出強制裁定，那就意味著市場因素發揮的作用十分有限。而在重整過程中，如果出現屬于忽略商業判斷的過程，破產程序就沒有必要存在，搞清算就可以了。

“《企業破產法》實施的過程中，很多內容我們的理念遠遠沒有做到的。重整程序既然是一個自治為主導的程序，債務人自行管理應該是重整程序里面最亮點的一個過程，但有多少是債務人可以起作用的呢？幾乎沒有。”鄒海林說，盡管法律規定了管理人監督下的自治管理，但很多重整程序的啟動并不是債務人實在不行了才啟動。《企業破產法》給了重整程序很大的空間，就應該允許債務人自行管理，債務人對自己的情況最了解，法院應該充分尊重他們的意見。

此外，和解制度在實踐中的運用也極為罕見。李曙光分析稱，據他了解，目前成功運用和解制度的案件僅為個位數。鄒海林亦認為，和解制度運用得非常少，是值得我們思考的現象。

“為什么應用得少？是我們的制度本身設計有問題，還是我們的觀念、整個程序審理過程中有問題，應該認真檢討。”鄒海林說，相對而言，和解制度比重整制度寬松得多，一些重整非常難辦的案子可能通過和解得以解決。但很多情況下卻沒有嘗試和解的過程。

“法院也好，法官也好，管理人也好，能做的事情是盡最大的努力撮合交易。因為破產而產生一個新的交易平臺，各方到這里商量重新進行第二次資源配置。能達成的新結果無非就三個：清算、和解、重整。”鄒海林認為，之所以和解用得少，可能是大家認識還不夠，也許還沒有做到該做的事情。

鄒海林強調，《企業破產法》實施的理念是自治主導型的破產程序，意味著法院不是第一線，應該更多地由破產管理人承擔相應職責。而目前的理念和制度設計上，法院做得很不夠，法官也很辛苦。

鄒海林舉例說，管理人有一項最重要職能是調查債務人的財產狀況，意味著最后要出個報告，內容包括債務人的資產情況如何、清償能力如何，管理人要對這個報告負責。

“當他完成這個過程的時候，還用法院再弄一個會計師事務所來審查、調查嗎？不必要。法院就對報告做出認定就可以了。鄒海林說，一些工作本來應該管理人去做的，卻讓法院去做了。

制度須逐步厘清

破產管理人制度是《企業破產法》核心內容之一，但在實踐中，在破產管理人的指定以及職權行使方面，往往存在爭議。

李曙光表示，目前破產管理人更多是律師事務所、會計事務所和清算組來擔任。管理人問題涉及很多方面，包括管理人協會的問題、管理人自律的問題，以及管理人與法院、管理人與債權人和債務人關系等問題。

“關于管理人職權履行的問題，我覺得《企業破產法》目前都是比較粗糙的，特別是管理人的指定、選任很多時候還是由法院決定的。實踐當中我們發現，在很多案件當中，應該由債權人來選更加符合市場化的規定。”李曙光說。

太子奶創始人李途純亦認為，破產法在修改時，特意提到管理人的章節，但是管理人章節沒有分得很細，缺乏可操作的細節。

“很多情況下，破產管理人角色沒有依法進行，頂層設計和實際操作相差太遠。”李途純說。

中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員陳夏紅認為，《企業破產法》在2006年頒布的時候，應該說是萬千寵愛集一身。但實際上，這10年中破產案件一年比一年少，而案件數量的多少，本身就是社會對破產法接受程度的一個指標。

“破產法始終沒有擺脫工具的背景，破產法本身面對的生態并沒有太大的改觀，這是一個最基本的背景。”陳夏紅表示。

《企業破產法》2006年出臺，隨后便經歷了2008年的全球金融危機。作為相對特殊的行業，金融機構的破產，對于整個系統性的破產影響非常大。因此對于金融機構破產問題，各方一直慎之又慎。

李曙光表示，2008年金融危機之后，國際上出臺了很多法律法規以規范金融機構破產問題，我國相關部門也在研究推進《金融機構破產條例》。不過李曙光認為，金融機構破產問題可在《企業破產法》內快速解決，沒有必要搞一個特別的法。

“但是我們可以出臺一個細則，金融機構實際上跟商業機構是一樣的，特殊性在于它的影響面更大一點兒，有系統性的風險。”李曙光表示，特別大的金融機構可以由金融穩定委員會進行協調，目前《企業破產法》第134條已經對金融機構破產問題留了一個尾巴。

破產法進入3.0版本

“10年前我們可能沒有想到太多，十年以后我們討論‘一帶一路’‘金磚五國’。所有的動作都指向商業往來，跨境發展、國際發展案件離我們越來越近，與每個企業和債權人都息息相關。”陳夏紅發言時表示，《企業破產法》第一條規定了立法的四個目的：規范企業發展程序、厘清債權債務、保證債權人及債務人的利益、維護市場經濟機制。

“這背后就是破產法價值的變化。破產法最早期可能只是為了懲罰債權人，保護債務人。下一個10年，破產法將進入3.0版本，可能會進入既保護債權人也保護債務人，甚至保護社會公共利益的階段。”陳夏紅表示，這才是《企業破產法》立法的最終目的。

在鄒海林看來，《企業破產法》實施10年間，很多情況下并非法律本身不好，從工具這個角度來看，立法雖然不是很細致，但已經把想到的事基本寫上去了。但是實踐中并沒有落實，很多情況下還是按照原來的那一套來辦。

“盡管過去10年間《企業破產法》市場化取得了很多的進步，未來的破產法仍然是要進行更加進一步市場化的過程。”賀丹認為，首先要更精細地安排破產法所涉及各方權利主體的結構，比如債權人和債務人、破產程序和企業正常經營程序中所涉及的股東和投資人，在很大程度上還會涉及法院和政府。一些情況下，破產過程出現的問題就是在各種權力沖突和利益分配中產生的問題。

賀丹建議，《企業破產法》的市場化還要重視國際市場，重視跨境市場化的完善，目前的經濟形勢已對跨境破產法律制度提出了很高的要求。以新加坡為例，新加坡最近幾年成立了一個專門委員會，也正在修改法律，力圖打造一個有利于跨境重組的法律環境，希望把新加坡建立成一個債務重組的中心。

“我們國家也應該考慮，一個國家的法律制度甚至破產法律制度是可能成為一個國家軟經濟實力的組成部分的。”賀丹說。

此外，《企業破產法》市場化的發展還要重視特殊的市場領域，比如互聯網市場領域。如今互聯網技術的發展，可能會對企業的結構形態和經濟運營模式產生新要求，《企業破產法》應對此有一些新的制度變革。

另外，在市場領域中，應重視金融市場領域，目前《企業破產法》對金融市場領域的規定并不詳細。實際上在很多金融機構破產的時候，往往涉及一些金融衍生品等專業內容，這就要求在破產財產的處理方面、在撤銷權等方面，都要有更加細致的制度設計。