姚利祥

【摘 要】商標性使用不同于商標使用，非商標權利人未經許可使用了商標權利人的注冊商標，導致相關公眾對產品或服務的來源混淆，則認定成立商標侵權。然而在很多商標侵權糾紛案件中侵權人以其未行使“商標使用”行為為由抗辯，使得司法實踐中，“是否構成商標性使用”的判斷在認定是否構成商標侵權中的地位越來越重要，成為一些新型商標侵權案件認定的基礎和獨立要件。本文通過探討商標使用和商標性使用及其關系，進一步提出認定商標性使用應當考慮的一些因素。

【關鍵詞】商標使用；商標性使用；商標侵權；認定因素

一、商標使用和商標性使用

（一）商標使用

商標是商品的生產者、經營者用在商品或服務上的由文字、圖形、字母、數字、顏色組合等各種符號、標記構成的標志。[1]商標的主要功能在于區別商品或服務的來源，代表了核準使用的某產品的品質、特色或服務的質量等級。商標的使用是商標功能產生的前提，也是注冊商標受商標法保護的必要條件。我國現行《商標法》第48條界定了商標使用的含義：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。該法條位于第六章，標題為“商標使用的管理”，可知此條文是法律對于商標權人使用及管理商標方式的規范，是法律意義上使用注冊商標的應有之義。根據商標侵權認定“行為+效果”的模式，假若非商標權利人未經允許以上述規定的方式為商標使用行為，且造成相關公眾混淆的效果，無疑構成對商標權人專用權的侵犯。隨著司法實踐不斷發展，商標使用行為不再是判斷構成侵犯商標專用權的唯一行為，商標性使用的行為越來越突出。

（二）商標性使用

商標性使用的涵義在我國現行立法中并未明確界定，理論界和實務界也未有統一的認識，因此學者各抒己見，各地人民法院判決的標準也不盡統一。廣義的商標性使用應包含兩種情形：注冊商標權利人的商標性使用和非注冊商標權利人的商標性使用。非注冊商標權人的商標性使用又可以分為被授權或經允許的商標性使用和侵權的商標性使用。由于注冊商標權利人和被授權人的商標性使用都符合商標法的規定，為正當性使用，所以并不在本文討論之列。因此，本文所談商標性使用僅是狹義上的、侵權語境下的商標性使用。

我國臺灣地區《商標法》第6條規定：“商標之使用，指為營銷目的，將商標用于商品、服務或其有關之對象或利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其它媒介物足以使相關消費者認識其為商標”。[2]該條包含了商標之使用的目的、方式、效果等方面。可見，我國臺灣地區商標法界定的商標使用與大陸《商標法》48條商標使用的內涵外延都不等同，有本文討論的商標性使用之義。同時參照48條商標使用的定義模式，可對商標性使用作如下界定：即指行為人以營銷為目的，在自己的商品、商品包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，標出自己商標的同時，非法使用他人注冊商標，使相關消費者誤認為兩商標之間有某種聯系的行為。

（三）商標使用和商標性使用的關系：

商標使用包含在廣義的商標性使用中，相比之下，商標性使用的范圍和情形更為廣泛和復雜，二者在行為方式和侵權認定方面不同，體現在：

1.行為方式的不同

商標使用的方式在我國《商標法》48條已經作了規定，侵權人為商標使用之行為與作為管理人的商標權利人行使商標使用行為并無二異，只是缺乏正當性。48條明確了商品商標的使用，服務商標之使用情形與之相似。而商標性使用，不僅使用他人的商標，也標有自己的商標，出于營銷的目的，借他人商標起到宣傳自己商標、商品或服務的作用。

2.認定侵權的構成不同

商標使用情形下，只要非注冊商標權利人以48條的方式使用商標并引起相關公眾的混淆，則認定侵權；而商標性使用構成侵權的認定要復雜一些，在實踐中要結合案件的具體情形判定，且在效果上不是“相關公眾混淆”，而是使公眾誤認為侵權人的商標和被侵權的商標之間有某種聯系。

二、認定商標性使用需考慮的一些因素

（一）以營銷為目的

商標具有識別功能、質量保證功能和廣告宣傳功能。[3]商標使用側重發揮商標的第一個功能，不論是注冊商標所有權人還是侵權人，使用商標之目的都在于讓消費者識別商品或服務的來源。商標性使用則主要利用商標的第二個和第三個功能，侵權人在使用他人注冊商標的同時，也使用自己的商標，運用多種方式刻意制造兩商標之間的緊密關系。若行為人為了提高產品銷量、增加自己產品或服務的知名度，同時使用了自己的商標和他人的注冊商標，將其用于商品或服務的經營運作中，而該種使用行為讓消費者對產品或服務的質量產生與被侵權商標的產品或服務同樣的期待，產生購買欲望，或者利用被侵權商標的廣告為自己做宣傳，從而達到自己營銷的目的，則認定為商標性使用。

（二）從使用方式上認定

商標性使用的使用方式在商標侵權認定中至關重要，由于實踐中商標性使用的特殊性，使得列舉方式的立法模式會顯得力不從心。因此，文本認為在將來對商標性使用進行立法規制時采用列舉加概括的模式，行為方式為，行為人在自己的商品、商品包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，標出自己商標的同時，非法使用他人注冊商標。在具體的案件中對于是否是商標性使用的認定，應視案情而定，如行為人在海報宣傳中使用他人商標做宣傳，在超市等貨架上以文字或圖案的方式使用他人商標名稱或圖形，將他人的文字與圖形結合的商標予以拆分同自己的商標結合組成新商標，未實際加盟或獲得授權卻標榜自己的商標是某知名度較高商標旗下產品或新開分公司、子公司的產品……不論具體表現形式為何，認定的關鍵點在于是否使得相關消費者誤以為兩者真的存在某種關系。此外，需要強調的是，使用方式的認定上應和敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標有所區分。若行為人以上述法律允許的方式使用商標，構成商標權的合理使用，不認定為侵權。

（三）使用效果上的認定

加拿大《商標法》第4條規定：“如果在通常商業活動中轉讓商品財產權或占有時，商標標記在商品上或商品流通的包裝上，或者商標以其他方式和商品相聯系，使得受讓人在轉讓時注意到商標和商品之間的聯系，則商標視為適用于商品之上”。該條是加拿大商標法關于商標使用的界定，本文認為在商標性使用中應予以參考，因為本條重點在強調效果，若行為人使用他人商標足以使交易關系相對方意識到兩商標的關系，則認定構成商標性使用。

（四）主觀意圖

既是討論商標性侵權，主觀要件不可或缺，即行為人以營銷為目的，實施上述行為侵害他人注冊商標專用權，主觀須為故意，有意“搭便車”或者“傍名牌”。對于這種非法利用他人商標知名度獲取不正當利益的行為，應當予以嚴厲打擊，以維護權利人的合法權益，維護正常的市場經濟秩序。[4]

以上認定因素皆是從侵權人角度出發做出的判斷，在司法實踐中認定時還應考慮被侵權商標的具體情形，如獨創程度是否夠高、商標知名度如何、注冊商標所有權人是否使用等等。且不能孤立地考慮以上一條或者幾條因素，應將各因素綜合考量，再結合案件的具體情形加以判斷。

【參考文獻】

[1]張倩：《商標侵權中“商標性使用”的認定》.法治在線，2015.

[2]姚鶴微著：《商標法基本問題研究》.知識產權出版社2015年版，第334頁.

[3]王遷：《知識產權法教程（第二版）》.中國人民大學出版社2009年版，第388-389頁.

[4]奚曉明主編、孔祥俊副主編：《中國知識產權指導案例評注（第四輯）》.中國法制出版社2013年第一版，第224-225頁.endprint