PPP新規則

劉琳

PPP立法是市場規范的及時雨。兩個市場、兩套體系走向統一，給社會資本吃下定心丸，有利于可持續發展。

備受關注的政府和社會資本合作PPP模式，正迎來一個關鍵節點——由國務院法制辦、國家發展改革委、財政部三部門起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，不久前完成面向社會的意見征求工作。這是PPP立法進程的關鍵一步。

2017年5月17日建設中的湖北秭歸縣香溪長江公路大橋工程這是湖北省公路領域首個PPP項目。

征求意見稿總計7章、50條、6000余字。有別于此前由各部門、各地方發布的PPP政策規范，這將是我國第一部國家層面的PPP行政法規，意在解決PPP發展中面臨的現實問題，進一步規范PPP市場。

從2014年起，三年多時間里，全國PPP項目累計投資已突破16萬億元。財政部PPP中心數據顯示，截至今年7月，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目達到13599個，累計投資16.54萬億元。

與快速擴大的PPP市場規模形成對比的是，全國層面的PPP立法一直缺位，這與PPP管理制度政出多門、地方政府融資沖動相互作用，導致了PPP項目泛化、地方政府違規舉債、政府與社會資本互相提防等現象。

隨著立法提速，PPP新規則呼之欲出。新的游戲規則將帶來新的發展機遇，也帶來新的市場挑戰和治理考驗。

從分治到共治

“國務院法制辦開門立法，具有十分積極的意義。征求意見稿的發布，有利于進一步加強頂層設計，打破分工分治，推動形成統一規范的PPP大市場。”財政部PPP中心主任焦小平對《財經國家周刊》記者說。

近年來，各界對PPP立法的需求強烈，源于多重現實因素。“PPP條例征求意見稿的出臺本身，就是一個很大的進步。”中國財政科學研究院研究員、中國財政學會PPP研究專業委員會秘書長孫潔表示。

穩定社會資本的投資預期是一大原因。“PPP重點在于政府和社會資本的合作，短則10年，長則30年，所以PPP要可持續發展，就需要一套法律制度規范雙方的責任和行為，給社會資本吃定心丸。”山東省財政廳金融與國際合作處處長李學春對記者說。

現實操作中的法律法規沖突也是PPP立法的原因之一。中國財政科學研究院院長劉尚希分析說，PPP項目在實際操作中經常與層級更高的上位法出現沖突，如土地管理、投資、價格、財政、稅收、金融等，PPP領域沒有高階法律，一旦出現沖突將帶來實質性的投資風險。

安徽安慶市純公益市政道路PPP項目——外環北路項目于2016年9月竣工通車。

PPP部門分治的局面則是急需立法的更深層原因。由于既關乎產業監管，又涉及地方財政，PPP與國家發改委、財政部都有著天然的聯系。過去幾年，在缺乏國家層面上位法的情況下，兩部門從自身職能出發，打造出了各自為政、相互交叉的兩套政策體系。大到領域分工、小到操作細節，兩部門既有共通重合之處，也有分歧差異。在財政部條法司副司長賴永添看來，民資參與少、項目落地難的一個重要原因，與PPP相關法律基礎較為薄弱有關。

堅持問題導向

這樣一份備受期待的征求意見稿，將給PPP市場帶來哪些新理念新規則？

一是明確了“共治”這一PPP的基本理念。“這又體現為兩個方面，一是政府與社會資本在PPP項目上的共治，二是不同政府部門之間的共治。”孫潔說。

征求意見稿開宗明義，展現了政府與社會資本的共治理念，提出遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，對雙方合作的原則做了定位，指出合作要堅持公共利益優先。“這相當于從法律基礎上，規定了社會資本和政府的平等地位。”孫潔說。

在部門共治方面，征求意見稿提出，國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督；政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。而在地方層面，征求意見稿則提出，本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。

清華大學PPP研究中心首席專家王守清認為，這兩項規定劍指政出多門的問題，為將來財政和發改兩條線在PPP政策制定、項目操作上的合作，定下了基調。

二是多措并舉對政府責任進行了嚴格規范。“我認為這是征求意見稿最大的亮點之一，將政府與社會資本共治的理念落到了實處，只有政府信用有保障，社會資本才有信心合作。”焦小平向《財經國家周刊》記者強調。

這一規范體現在諸多條款上。比如，過去一些地方政府在設計項目實施方案時閉門造車，項目推出后容易流標。針對這一問題，征求意見稿第十條規定：有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。

“國家發改委之前印發的文件中，提及征求潛在社會資本方的意見時，措辭為‘應當重視，到這次征求意見稿升級為‘應當征求，這是有無強制適用性的區別。”南京卓遠PPP事業部總經理王冠說。

再比如，征求意見稿第二十至二十二條規定合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。endprint

“這些規定能夠確保政府在未來合作中對自己的責任剛性履約，避免‘新官不理舊賬。”孫潔說。

三是堅持問題導向，化解過去幾年PPP領域中的突出問題。比如，為了封堵地方政府借PPP模式變相舉債，此次PPP征求意見稿提出，PPP合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金，或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

今年財政部等部門的“50號文”、“87號文”等通知，針對地方政府違法違規舉債擔保行為已經產生一定的震懾，上升到行政法規層面，顯然威懾力度更大。

行政還是民事？

PPP條例是屬于行政法范疇還是民事法范疇？PPP項目合同究竟是行政合同還是民事合同？各界認識還不盡一致。

在孫潔看來，“只有屬于民事合同，出現糾紛時，社會資本才能擁有和政府一樣的地位。”

但一方面，PPP項目涉及公共利益，政府要對公共利益承擔兜底責任，自然要行使監督管理職能，無法擺脫行政屬性。

目前征求意見稿選擇了“雙重屬性”：如果因合作項目協議履行發生爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。北京大岳咨詢有限公司總經理金永祥認為，這意味著項目協議屬于民事合同。

同時，征求意見稿又提出，對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

“征求意見稿的一大特色是問題導向，不去討論整個協議是行政法還是民事法的問題，而是基于解決現實問題的角度，看具體的爭議屬于什么性質，分別遵循行政或民事途徑去解決。”一位接近國家發改委的專家對記者說。

在王守清看來，這是一個比較務實的爭議解決方法。

征求意見稿中的一些具體條款也體現了務實的思路。比如規定國務院有關部門制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。這意味著哪些行業哪些領域實施PPP項目，將采取“正面清單”的管理模式。

“正面清單的思維模式，是政府同意才能干，不同意就不能干，具有行政的色彩。”劉尚希對記者說。

在焦小平看來，我國PPP尚處于初級發展階段，如果不搞正面清單，可能會在執行上有泛化、異化的問題，“一些不該用PPP模式的領域、項目，都往PPP這個筐里裝。”焦小平說，“但從另一面講，PPP不再是政府主導的投融資，而是市場主導，從這個角度講應當制定負面清單。”

王守清認為，未來，法學界還應繼續就此問題研討，在正式出臺PPP法時解決。

“分工不分治”

部門分工問題是PPP條例要解決的核心問題。

“征求意見稿的名稱和全文都提及了基礎設施和公共服務兩個名詞，涉及到政府職能時多用‘有關部門表述，但并沒有對財政部門和發展改革部門具體的職責做出界定。”中國現代集團有限公司總裁、國家發改委和財政部PPP專家庫雙庫專家丁伯康對記者說。

業界普遍認為，2016年7月7日的國務院常務會議為兩部門的權責劃分定了基調。據此，在公共服務和基礎設施兩個領域推廣PPP模式，分別由財政部和國家發改委負責。

王冠對記者表示，相關部委曾分別在基礎設施和公共服務兩個領域出臺過文件，綜合兩份文件，公共服務與基礎設施均覆蓋能源、交通運輸、水利、環保、農業、林業、市政工程七大領域。在沒有對公共服務和基礎設施領域做出明確界定前，這些領域推行PPP時，可能會發生均可主導的局面。

“可以考慮在今后的正式條例中進行明確，以免PPP項目執行過程中的管轄沖突。”王冠說。

也一些聲音則認為，二者或不必刻意區分，未來的調整趨勢可能是“合并”。陜西省銅川市PPP項目管理辦公室副主任劉魯寧對記者說，在實際操作中，一些項目不能完全區別是純基礎設施還是純公共服務，如提供教育和醫療的教學樓和醫院大樓，還有產業新城、海綿城市、智慧城市類項目，本來就是包含二者的一個整體。

“‘分工不分治是征求意見稿的一大進步。所以我們建議把《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》改為《政府和社會資本合作條例》。”劉尚希說。endprint