正當化行為中的被害人承諾

趙天嬌

摘要：本文簡要闡述了被害人承諾的概念以及構成要件，并從刑法的正當化角度分析了被害人承諾的可采性。基于事實認定的不確定性，對推定承諾的合法性及必要性也做了簡單的論述。被害人承諾同正當防衛、緊急避險一樣，豐富了我國現行刑法理論的發展，有利于具體案件的司法審判的進行。

關鍵詞：被害人承諾；正當化行為；推定承諾

一、被害人承諾的概念

被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么，對被害人就不產生侵害問題。[1]

在我國現行刑法中，對于被害人承諾的行為性質以及法律效果，總則中尚未涉及，但理論上認為，除了眾所皆知的正當防衛和緊急避險以外，還存在其他正當化行為。一般認為被害人承諾屬于其他正當化行為之一。

二、關于正當化的根據

在社會倫理道德允許的條件下，個體的意志、利益自由和被侵害的權益之間可能會存在一定的取舍，為了個人或他人的相關利益舍棄掉正在被侵害的利益，或者說對于當事人而言，其所保護的利益優于被行為所侵害的利益，也就是利益的權衡和社會相當性意志的融合。所謂社會相當性，其實是從行為人的目的和手段是否正當合法來判斷，而利益的權衡不是說完全主觀，由行為人根據其意志決定，而是通過法官的自由心證，由其從保護法益的角度出發，綜合其他因素進行裁判。無可厚非，有些性質的法益不能承諾，諸如生命法益、重要的健康法益等。除此之外，法官根據法益被侵害的程度，即法益的大小來比較是否構成正當化行為。

就被害人承諾的正當性根據來說，我國刑法對此的有關規定和研究并不多見。通說一般認為：“公民依法自由處分自己的合法權益應該受到法律的保護，法律不能禁止，更不能制裁。行為人在征得被害人同意的條件下實行的損害被害人利益的行為，在客觀上不具有社會危害性，在主觀上也不具有反社會的惡性，所以，被害人承諾的行為排除社會危害性，不負刑事責任。”[2]

其實我們可以這樣理解，因為刑法的目的是保護法益，法益的概念一般作此解釋——法律所保護的利益，這就牽涉到兩個側重點的問題，“法律的保護”和“利益”。被害人的承諾是說在相當一部分情況下雖然是身負利益的當事人，但其放棄了原屬于自己的利益，而且也放棄了法律的保護；在該情境中，刑法如果仍然以一種強行干預的角色來指導利益的歸屬，顯然就違反了它真正的初衷。所以說被害人承諾是具有正當化依據的。

三、被害人承諾的條件

（一）承諾的前提

首先，任何一個有效合法行為的作出，對主體要件都有一定的要求。之于承諾而言，就是承諾能力的有無。一個有約束力、有法律效力的承諾，其行為人必須是完全有意識的，能夠完全獨立地左右自己的心理狀態，知道承諾中起作用的語詞的意義、用法甚至是后果。我國刑法上有刑事責任年齡和刑事責任能力的區分和定義，但是承諾能力應該是一個比上述兩者更為嚴格但也更具有彈性范圍的一個概念。判斷被害人有無承諾能力，關鍵在于其智力程度、心理狀況等是否能夠對于其自身的法益所遭受的他人的侵害的性質、效果以及影響有著準確而清晰的認識和判斷。其次，被害人做出的承諾必須是其真實意思的表達。被害人擁有辨認能力，是自由的做出內心確信的前提，承諾是被害人自我決定權的行使。采用暴力、脅迫、欺騙等其他手段強制或在錯誤認識下使得被害人做出的“承諾”并非刑法上的有效承諾。再者，刑法理論上，一般認為，承諾必須在行為實施以前做出，最遲也應該是在行為時，并且承諾需要有一定的延續性，至于其延遲的時限，通常認為要持續到法益侵害行為實施之時。與民法上的事后承認之效力待定不同，刑法中的被害人承諾不具有事后性。這是由各自的任務以及不同的側重點決定的。刑法關注的是行為的可罰性，若承認承諾的事后性，其本質就相當于被害人的個人主觀意志決定了國家刑罰權的行使與否，很顯然是不符合我國的司法規則的。

（二）承諾的限制

前文提到，被害人承諾實際是承諾人自我決定權的行使，“自我決定”一方面指的是被害人的自由意志，除此之外，更重要的是說該決定權的行使對象只能是承諾人自身以及隨之而存在的某一部分權益，并且承諾人必須是該項法益的唯一權益人。對任何超出承諾人處分范圍的權益所做的決定，不具有法律效力。因此任何人不得以國家利益和社會利益為保障做出承諾，否則就是對自我決定權的濫用。所以說被害人所承諾的權益只能是個人法益，但是這并不意味著只要是針對個人法益的承諾，都是刑法所說的正當化事由。第一，各國刑法都認為個人的生命不能成為承諾的對象。因為被害人承諾的實現是自我決定權的體現，而生命又是自我決定權得以實施的必要載體，承認放棄生命的承諾的有效性，實際上是放棄了對自我決定權的保護。生命的不可侵犯性是絕對的，而生命擁有者作為唯一一個對該權利進行處分的人，也不能容許他人以此為籌碼做出承諾。第二，關于身體健康權的承諾性問題仍然存在爭議。學者們就行為無價值論和結果無價值論的不同主張，對身體健康權是否可承諾持不同觀點。在我看來，對于身體健康權效力的認定，應當綜合傷害結果的發生和公序良俗來判定。有人認為健康是人們履行各種職責的要件之一，根本上和生命法益的重要性沒什么不同。這種說法有點太過絕對，對于造成重傷的承諾傷害，可以認為等同于生命受到損害，應認定為傷害罪；而對于造成輕傷的傷害而言，通常認為具有正當性。第三是關于被害人承諾的人身唯一性問題。首先承諾人所承諾的權益必須是本人具有的，不能以任何第三人的利益作為介入條件；其次承諾的權益只能由承諾人行使，與民事代理不同，在被害人承諾的問題上，通說認為不存在也不允許存在第三人代理的情況。

四、推定承諾

在實際生活中，很有可能存在因被害人不在現場、不能表達意志又沒有代理人原因導致承諾并不實際存在，而需要根據客觀情況推定出被害人不得不或必然會做出承諾的特殊情況，即推定承諾。

對于推定承諾而言需注意以下幾點：第一被害人的承諾客觀上不存在，只是因情況緊急又沒有當事人的先前承諾不得已做出；第二，從目的角度出發，行為人的行為必須是為了被害人的利益。被害人的法益面臨嚴重威脅，行為人為了被害人的法益免受損失或免受更大損失，從而以被害人利益最大化為立足點。第三，在當時情況之下，若被害人如知情一定會作出相應的承諾。即從一般普通群眾的認識來看，沒有任何外界因素的干擾，絕大多數人都會做此決定，符合大眾的處事原則。第四，推定承諾的內容一般是財產利益，但也存在例外，并且這種人身利益承諾要受到限制，如醫生拯救危重病人的情形。

五、結語

被害人承諾是對權利所有者的支配自由的肯定。如今被害人承諾理論愈發規范化、嚴格化，這也體現了現代刑法所倡導和追求的對公民權益保護是基于公民的自主決定權得以充分的實施，并且能夠據此保護個人法益，即確保公民能在法律所允許的范圍內可以據自己意愿不受妨礙的處分自己的權利。被害人承諾的正當性雖然有條件的限制，但是在絕大多數情況下對于刑法理論的發展有益，在解決司法實踐中的具體案件方面也具有重要意義。

[參考文獻]

[1]參見田宏杰著：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版

[2]參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版

（作者單位：南京師范大學，江蘇 南京 210023）