政策治理的憲治空間：基于“政府法治論”的初步觀察

郝 煒

(山東大學法學院，山東濟南250100)

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政策治理的憲治空間：基于“政府法治論”的初步觀察

郝 煒

(山東大學法學院，山東濟南250100)

“政府法治論”是中國行政法的理論基礎。“政府法治論”對真實行政法世界充分回應并致力于推動行政法秩序生成。在國家治理體系中，法律與政策是行政法治不得不面對的制度現實。以行政法學田野觀察方式進入研究場域，基于“政府法治論”分析工具指引，觀察以請示公文為代表的內部行政行為，提出中國行政法實施雙軌制路徑即法律治理路徑和政策治理路徑，體現了“政府法治論”的實踐品格。“政府法治論”對政策治理的分析與重塑以及對其法治化方向指引，旨在為構建法治政府提供制度設計清單。

政府法治論；雙軌制；法律治理；政策治理

“政府法治論”是中國行政法的理論基礎。這不僅意味著“政府法治論”應當具有本土化導向，是滋養行政法的學理基礎、解讀行政法實踐的分析工具，還意味著“政府法治論”是行政法治主題的民主政治表達。長期以來，“政府法治論”對真實行政法世界充分回應并致力于推動行政法秩序生成。一方面，“政府法治論”守望純粹法學的合法性家園，將法律即國家[1]作為理想行政法類型；另一方面，“政府法治論”對本土行政法真實世界給予強烈理論關照，架構了溝通政黨政治的行政法策略，為行政法學打上了中國版本的本土烙印。

在目前行政法現實圖景中，政策是同法律共生的治理工具。在國家治理體系中，政策與法律是兩種不同的規范類型，在不同政治結構中發揮著不同的作用，但同時仍存在規范選擇競爭，難免引發公共利益與相對人合法權益減損之虞。法律與政策是行政法治不得不面對的制度現實。然而，這并不意味著允許在行政法視野中存在著一種超越合法性評價的壓制性力量，關鍵在于行政法學如何回應、解釋、破解內嵌于行政法律規范體系中的政策因素所引發的、可能產生的對行政法治系統的沖擊，行政法學如何評價政策治國的行政法治現狀？政府既是法律意義之下的政府，同時還是執政黨意義之下的政府，行政法學是否有必要對政治控制機制作出回應？如果需要回應，行政法學能否提供與政黨政治法治化交流的話語體系？本文結合行政法田野觀察，發現以“政府法治論”為分析工具，在憲治空間內對政策治理精細論證同時，證成“政府法治論”所具有的強烈的現實批判和實證指引功能。

一、政策治理的學理分析

“政府法治論”并未將政策排除在行政法的規范外分析，恰恰相反，對政府規制理論的引入、善治理論的引入、行政法政策學或法政策學的探索，都是“政府法治論”回應政策治理的理論朝向。“政府法治論”認為，黨的領導與政府負責的終極目的具有一致性，即保障并完善人民幸福生活的權利。將政策簡約化之等同于人治的判斷，不符合法治國家新型政策治理的客觀實際，“西方法治先進國家”同樣存在數量龐大的政策；“法律為主、政策為輔”這種割裂法律與政策有機聯系的觀點也值得商榷，因為這實在不符合中國民主政治樸素的生活經驗，我們無時無刻不處于政策之網中。法律和政策是政府運行的兩種軌道：一方面，法律是行政行為的依據，政府必須依法行政；另一方面，政策是政府實現公共治理的重要載體。

(一)政策的公法意涵

政黨和政府是政策的主要實施主體。法律現實主義對傳統法律分析的沖擊，建設性地揭示了法律規訓本身就是一門政策科學。[5]因此，研究一個國家的法律無法繞過政黨制度特別是執政黨的政策。馬克思主義法學理論認為：“黨的政策以科學的世界觀、方法論為理論基礎，是由黨的領導機構制定，依黨紀處分來保障實施，用以正確反應客觀規律和經濟、政治發展的客觀要求，指導、約束和調整特定的社會關系和實現特定的任務而規定的路線、方針等一系列問題的行動準則，是對人民共同意志和利益的高度概括和集中體現。”[6]王若磊指出了攸關行政法治成敗的依規治黨要素，認為依規治黨與依法治國的系統兼容性和機制協調性關系法治中國的道路前途。[7]“政府法治論”始終堅持中國共產黨是我國的執政黨這一法治政府運行基石，并將其視為社會主義法治國家建構的最關鍵的政治力量，因此執政黨的政策對于法治政府建成產生重大影響。

(二)政策的公共性考量

政策是行政系統的要素，集中體現了行政的全部特征。在“政府法治論”看來，行政的首要特征即是公共性，公共性是行政的根本特征和最高倫理標準。“政府法治論”認為，所謂公共性是指“行政共同體通過對公共事務的管理，向社會成員提供公共服務和公共產品，以滿足其人道生活的需要。”[8]10基于“政府法治論”行政公共性特征的分析工具來看，一方面，行政法上關于公共性的界定完全覆蓋了政策的公法意涵，也正是透過公共性的行政法意義，“政府法治論”實現了將政策納入行政法世界予以評價。法律是行政法規范行政活動的最低限度基準，是行政法為政府提供的一種制度設計，政策則是行政法體現黨和全體人民的意志、主導政府依規行政的另一種制度設計。從某種意義上說，國家政策源自大多數國民的共同意向，行政共同體“必須不斷地了解和掌握大多數國民的意向，根據其專門的知識和經驗，以其自身的職責制定出始終一貫的政策，為實現該政策而充分發揮領導和指導作用，從無限存在的行政需要中優先選定對于國民來說是最為有益的政策，并準確而迅速地付諸實施。”*法律與政策的終極來源均是社會共同體的公共意志，這是民主在法律系統與政治科學系統內的不同表述。參見：楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998：108.另一方面，“政府法治論”公共性還揭示了政策公法意涵對行政法研究范圍的積極意義。既然政策是“政府法治論”射程內公共性理論的議題，那么政黨自然也納入“政府法治論”的學術視野。這是因為“需要一個什么樣的政府”始終是“政府法治論”的學理追求所在，作為本土行政法格式的具體展開，“政府法治論”不僅孜孜以求法律之下的政府，也同樣關照政黨之下的政府法治如何構建。進而言之，在行政法治穹廬之下，法律之下的政府要求政府依法律治理、政黨之下的政府要求政府秉持行政法原則依政策治理——這為中國行政法實施的雙軌制路徑出場創造了前提。

(三)政策的憲治規馴

政府依法律產生之后，隨之而來的必然是政府由法律控制，這是“政府法治論”的兩個關聯子理論。由此檢閱政策之于國家治理體系，我們認為現實中“政策治國”的提法與中國特色社會主義法治理論與實踐均不符合。*把《憲法》和法律置于治國理政的第一位置，是黨在改革開放以來各個時期的一貫主張。第一，政策并非“治國”的總章程。《憲法》是規范國家權力的總章程，是國家權力法律依據的授權來源和法律效力的終極評價者。從憲法教義學視角分析，我國《憲法》僅在兩處提及政策：第一處是在序言當中指出“中國堅持獨立自主的對外政策”；另一處是《憲法》第一百一十五條的規定，該條明確將政策執行的主體限定為自治區、自治州、自治縣的自治機關，將適用條件限定為依照憲法、民族區域自治法和其他法律，從法律適用效力層級上來說，政策僅僅是憲法和法律轉化為地方性知識后發生的貫徹執行，難以上升到治國的高度。第二，政策治國提法與《憲法》規定不一致。我國《憲法》序言規定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”《憲法》第五條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。” 可見，在我國，治國的依據必須是《憲法》和法律。第三，政策治國與我國改革開放以來黨的一貫主張相違背。黨的十一屆三中全會公報指出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”此后，黨的十五大概括了依法治國的基本內涵并將其莊嚴寫入《憲法》，黨的十六大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的目標，黨的十八屆四中全會強調全面推進依法治國必須“堅決維護憲法法律權威”。當然，法學界應當對政策治國的出現進行深刻反思。時至今日，行政法學和憲法學仍未對政策在公法體系內的地位展開深入研究，更未對政策在推行法治政府中的價值和功能作出客觀評價。“法律意義上的合法性之所以最終需要回溯到政治意義上的正當性，是因為在涉及公共權力行使的公法的背后，總是存在一種關于國家的政治理論。”[11]堅持黨的領導是“政府法治論”的立身之基，從公法厘定政策的客觀功能，認真解決以黨代政*黨的十一屆三中全會公報指出，堅持黨的一元化領導，認真解決黨政企不分、以黨代政、以政代企的現象。時至今日，該種觀點仍有堅持的必要性，并且對中國法學發展產生積極影響。、以政策代法律的現象，“政府法治論”及時出場顯得尤為關鍵。

二、政策治理的權力漂移：以請示為例

(一)政策治理管道：作為載體的請示

行政系統公文與執政黨系統公文在公文格式、公文流轉、公文處理流程上具有一致性，統稱為黨政機關公文。其中，請示是行政科層體系中較為常見的一種公文，適用于向上級機關請求指示、批準。一般，當下級機關無法對行政事項作出準確判斷情形下，會采取請示這種公文形式，將行政法律問題通過行政信息通道向上傳遞。筆者將請示這類機關系統常見的公文種類，作為分析論證韋伯式國家權力形式化構建的微創切口，并透過請示現象證明法律治理并非政府法治化進程的唯一軌道。

以行政法田野觀察方式進入研究場域，聚焦政治結構中相對封閉的內部行政行為，無疑是一種獲取“中國行政法學”或者“中國問題”的方式，體現了“政府法治論”的實踐品格。在此，筆者將以東州街道辦事處*遵照社會學研究慣例，筆者將所研究對象命名為東州街道辦事處，并對研究材料內容及相關責任人(如將該副書記化名為鄭某)進行了必要的技術處理。根據法律規定，街道辦事處不履行經濟和拆遷等領域職能。但紙面上的法律規定無法在如火如荼的城市化進程中全面貫徹落實。在歷史發展中，東州街道辦事處一直行使的是具有鄉鎮和街道辦事處的共同職能。這使得這類街道辦事處事實上享有一級政府的職權職責，盡管從法律規范分析法學派或者法釋義學派看來，東州街道辦事處不過是政府的派出機關而已。作為“政府法治論”演繹的地理空間，在對東州街道辦事處工作記事簿中的請示梳理過程中發現，這些請示涉及項目立項、拆遷安置資金補償、安置房性質變更為商品房、企業上市、工業用地、稅收級次歸屬、調整地塊規劃等等。如果說司法裁判文書需要法官通過“案件制作技術”[12]272獲得的話，同樣的，此處請示這種黨政機關公文同樣也需要專業行政技藝方能制作完成。

(二)政策治理工具：作為公文的請示

按照政府信息公開的要求，在東州街道辦事處2016年的一則關于房地產項目調整土地合同項目竣工日期的請示中，將強烈體會到依法律治理軌道的運行現狀，并可粗略領會所涉政治行動者究竟如何理解行政法規范和行政法律事實。請示公文主體部分簡述如下：2006年，永田公司與S市政府國土管理部門簽訂《S市國有土地使用權出讓合同》補充合同，將合同竣工日期延期至2008年12月30日。經查，該項目分三期開發，前兩期項目通過綜合驗收。三期項目根據規劃要求為星級酒店和社區配套，永田公司與東州街道辦事處在社區配套設置的溝通中，街道建議考慮增加社區商業面積的配置，形成適當規模的社區商業中心，為該項目周邊居民生活提供便利、增加就業機會和稅收；并建議永田公司與相鄰的飛亞公司的商業地塊總體協調以改善S市形象。為此，永田公司做了多輪規劃方案，但與相鄰的飛亞商業地塊總體協調溝通中，在地塊出入口及相鄰退讓處理方面，多有反復，影響了開發時間。永田公司計劃于2016年6月開工進行三期建設，現擬申請土地合同竣工日期延期至2018年12月30日。

(三)政策治理流程：作為慣例的請示

從法律證據視角來看，這無疑是一份東州街道辦事處出具的具有一定法律效力的證據。一般流程是企業將撰寫的文字材料送交至東州街道辦事處分管經濟業務工作的領導*領導，是行政法社會學田野觀察時常常遭遇的政治化法律詞語。所謂“領導”，即意味著存在上下級這樣的等級制，“就是把領導人的愿望變成其下級的愿望，使人員想領導人之所想，并使人員毫無失誤地了解領導人的意圖。”參見：龔祥瑞.比較憲法與行政法[J].北京：法律出版社，2012：349.鄭某副書記的辦公室，并與鄭某“溝通或匯報”。鄭某表示自己“了解這個項目”，責成工作人員“按政策辦，走流程”，以制作請示方式，僅作文字、格式修改，然后報送上級政府。根據行政工作慣例，街道辦事處層面采取“套紅頭”“加落款”方式，即采用行政科層體系通行的機關公文格式，經鄭某、街道辦事處負責人分別簽字同意后，將企業提供的文字內容全部復制到以街道辦事處名義出具的請示中，于是房地產公司的市場主體訴求就轉化為政府訴求，以下級政府名義通過行政系統的公文管道輸送到上級政府。內部行政行為產生于辦公室這一特定地理意義空間，這與街頭執法空間不同，對執法對象所產生的實質影響也有差異。*陳柏峰在論證交警執法空間實踐時，指出了空間在行政執法上的重要性。“工作空間的性質無疑會影響交警的行動，它是形塑彈性執法的重要因素。街頭空間兼具流動性和陌生性，喧囂而雜亂的環境蘊藏著種種風險，交警往往對此缺乏足夠的控制力。”參見：陳柏峰.基層社會的彈性執法及其后果[J].法制與社會發展，2015(5)：156.在這里，我們將逐漸意識到發生在內部行政行為領域的這類現象并未如列車般精準駛入政府依法治理預先設置的法治軌道。盡管一度認為行政法治似乎已迎來法律鍍金時代。但是，這并不意味著構建法治政府的政治行動者對行政行為的正當性沒有焦慮。行政法治成效有賴行政相對人的正義體驗，行政行為合法性焦慮與行政正當性存在內在勾連，這警示我們必須高度重視“政府法治論”所強調的行政過程民主化和法治化。

三、政策治理的具體展開：請示的轉換切割

(一)“打請示”

該請示是以東州街道辦事處名義向上行文至上級政府，即行政系統頗為常見的“打請示”。“打請示”發生在學界鮮為關注的內部行政領域。“如果權力就像我們這個時代的政治學家通常所定義的那樣，是這樣一種能力：行動者A可以迫使行動者B去做通常情況下行動者B不作，而且只有在行動者A要求行動者B去做才能做的能力。”[13]如果認同權力是一方對另一方的影響力，那么請示中基層政府的行政行為正是行政權力在極限狀態下的“毛細血管”[14]：該行政行為影響其他行政機關對行政法律事實認定、對行政法律程序的參與、對行政調查的實施等等。因此，這類發生在政府行政組織金字塔底端、內部行政行為運行末梢的行政權力，符合福柯所說的“毛細血管”式的行政權力形態，構成了“政府法治論”了解行政法治的顯微切片，并具有普遍代表性。

從本則請示分析，根據法律規定，房地產公司可直接將國有建設用地竣工延期法定證據，提供給S市國土資源局，這似乎是一項非常簡單的行政法事實認定問題。然而，房地產公司卻耗費大量時間歷經“街道辦事處——上級政府——市國土資源局”三級政府層次，這與房地產的政府規制有關。實現房價平穩運行是政府宏觀調控的目標之一。針對房地產企業因囤地行為導致地價非理性上漲的情形，《關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》(國土資發〔2011〕63號)首次規定，在土地出讓合同中應明確“項目開竣工時間”。除了《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產管理法》提供了具體的行政執法法律要件外，在國土資源部、國家工商行政管理局發布《國有土地使用權出讓合同》示范文本中對違約行為亦作出了明確規定。*示范文本并不具有強制性，各地國土資源行政部門在簽署土地出讓合同時具有廣闊裁量空間。在2016年，馬鞍山市的《出讓合同》中，政府對房地產公司項目竣工日期延期違約責任規定就體現了這種裁量空間。馬鞍山市對馬國土出讓告字〔2016〕第 20 號(博望區2016-2號工業地塊)所發布的公告規定：競得人未按《出讓合同》約定的開工日期開工或未按《出讓合同》約定的竣工日期竣工，且經出讓人書面通知其在一定時間里糾正該違約行為但競得人仍然不糾正的，出讓人有權解除《出讓合同》，收回國有土地使用權。但在本則請示中，倘若房地產公司項目竣工日期出現延期情形，究竟應當承擔何種違約責任，則并不明確。作為房地產開發公司來說，如存在違反上述合同約定內容情形，則依據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《閑置土地處置辦法》(中華人民共和國國土資源部令第53號)的相關規定，依法予以處理。這是以法治方式解決此類項目竣工時間的延期，政府藉此調控城市商品住房土地出讓地價，促進房價理性回歸。應當說，這為國土行政機關執法提供了全部的法律方案。

然而，現實卻是一份請示歷經三級行政主體，本應運用現有明確的行政法律規定處理，卻偏偏又借助“打請示”的政策管道推進；更為吊詭的則是，即使采取了“打請示”的政策外觀，但請示內容則通篇充滿了行政法律規范意味——其中，行政法律事實修辭始終圍繞國土行政機關所需的行政法律證據目標而設計——可見“打請示”的內核又朝向實質行政法治。發生在政府依法律治理空間內的這種話語切割轉換悄然發生：企業通過與政府基于權力交涉、利益指引后出具的行政機關公文，為企業順利實現項目延期竣工提供了行政權力信任背書；由于下級政府對法律事實已經完成了調查，可以節省上級政府對該項重新展開調查；而稅收則關系到地方自治的財稅權益，政府會與企業在溝通基礎上達成共識。在相互交涉過程中，東州街道辦事處經過不斷切割、統合客觀事實，完成了客觀事實轉向行政法律事實——而這正是上級政府所關注和需要的法律概念！這類在行政機關具有普遍意義的行政活動，一定程度上代表了中國行政法運行的吊詭現狀，行政法治的“東州結”呈現出形式法治與實質法治的角力，并在法律依據下外化為法律治理和政策治理兩種法律實施路徑。

(二)“行政法治投影”

“政府法治論”是對法律之下政府的理論重塑，根據“政府法治論”中憲法與行政法的理論分析工具，同時還承擔著政黨之下政府與法律之下政府的系統溝通、話語轉換的理論任務。法律之下的政府，是憲法對政黨之下政府以法律剪裁設計的結果，盡管法律對行政任務作出規定，但行政裁量或法律不確定概念為行政決斷預留了巨大選擇空間，法律之下的政府在行政治理過程中難以提供有效的治理工具。一個現實表現就是，政府往往以缺乏明確的法律依據、法律規定過于籠統、法律執行成本高等事由，從而以不合作態度來對待法律，此時行政活動可謂是在模糊行政法律規范和清晰政策規定主導下進行，筆者將其稱之為行政法治投影治理技藝。但是無論如何，政府不會采取公然對抗法律的行為，這種顯而易見的違法行政情形，無論是政府系統還是黨委系統均不會支持。更多時候，政府在執行法律時會結合政策、上級要求、社會情境等綜合因素進行決斷。

(三)“行政權力再生產”

從“政府法治論”對行政法實踐的批判性來看，作為體系化的行政法治并未形成。“按照我們現今的思考習慣，體系化意味著：將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實狀況全都合乎邏輯地含攝于體系的某一規范之下，以免事實的秩序缺乏法律的保障。”[17]然而，這不符合行政變動不居的本質特征，與行政法的“改革”背景亦不相符。在法律缺席的政府治理情形下，行政主體如何推動行政法秩序形成，“政府法治論”必須作出回應。

對房地產項目竣工是否延期作出行政行為的并非街道辦事處，根據法律規定，街道辦事處無此項行政權。但是街道辦事處卻為房地產公司項目竣工延期原因向上級政府出具了請示——行政法律意義上的事實是由抽象概念構成的事實，請示中所體現的就是雙方合力構成的“事實”，在內部行政行為作出的同時被賦予“行政法律事實”上的法律地位。待上級政府批準后，再向具有最終決定權的市級國土行政機關發函確認。在這個過程中，街道辦事處承擔重要角色：項目竣工延期事實認定；項目竣工延期行政調查；確認屬于項目竣工延期的行政行為。然而，這一切均是在法律沒有明確規定前提下，甚至在沒有上級政府行政委托下完成的。對于某些行政任務來說，行政機關發現并沒有制定法上的支持，而行政任務履行期限有限，此時行政機關將習慣性尋找政策支持。“公共政策持續不斷的出臺和變革，在一定程度上已經成為行政立法的主要驅動力。”[18]面對突然而至的行政任務，政策的果斷靈活特征可單獨制定處理行政任務的政策，這是具有超穩定結構的法律體系所難以比擬的。這也正是行政法現實圖景中，政策洪流淹沒法律體系的原因。

政府政策制定如此，執政黨政策主體同樣也是如此。在學者對民事調解案“炕上開庭”所作的法律社會學分析中，圍繞“中人”所作的論斷為“法律對鄉村社會的管理密度遠沒有政府的管理密度強”。[12]277“中人”是“村支書”，嚴格意義上這是執政黨權力在鄉村社會的滲透。在“權力”話語敘事過程中將執政黨、政府一并裹攜其中，這種不做區分的描述或許對于一起民事調解糾紛是適宜的，但在討論依政策治理和依法律治理時，極有必要區分執政黨政策與國家政策這兩種政策主體對行政任務履行的不同程度的影響。在政策具有憲法法律授權前提下，政策治理與法律治理并非競爭關系，也不是排斥關系。“鑒于法律與國家政權之間的緊密聯系以及法律規范體系源頭上的政治缺口，即使法律能夠對政治權力形成一定的制約，法律完全超越于政治之上也仍然只是一種尚待實現的政治理想。”[19]有學者就檢察機關系統內黨政一體制評價及重構[20]帶來的啟示是：在國家治理體系現代化推進過程中，黨政主體在最大程度發揮執政黨政策和國家政策積極功能時，務必基于政治文明共識在憲法和法律范圍內活動。“政府法治論”已在憲法框架內將法律治理與政策治理之間的程序對接模式搭建起來，“即不直接用黨的政策和黨的領導人的指示號令人民，而是用法律的形式表達自己的意志和用法律規定的方式統領全國人民的行動。”[21]

行政權力再生產得以完成的另一種方式是行政慣例。本例中的鄭某責成工作人員以街道辦事處名義向上級政府“打請示”，并不是依據國家法律，“而是依據產生于權力自我限制意識的指令來要求自己”。[22]對于公共行政人員而言，行政法更像是真空環境中的權力想象，來自政策層面的考量則能為他們帶來規則治理操作便利性。因此，關注“顯微鏡下的政府公共行政”，揭示靈動行政實踐的政府法治運行實況，對具體行政法律問題提供不惟合法且為有效的行政舉措，亦是“政府法治論”學派的實然面向。

一定程度上可以認為，在政府依法律產生的理論指引下，政策治理必然是在憲法和法律框架內積極作為，本身不拒絕甚至持開放態度接納行政法治的規范性評價。而裁量行政也不排斥政策選擇，它本身就是行政法治的政治想象過程。裁量行政具有承繼行政行為正當性評價的法律空間，同時也具有包容政策合法性評價的行政功能，作為鏈接政府依法律治理與政府依政策治理的樞紐型關口，裁量行政承載著行政法合法性功能與正當性功能的雙重使命：一方面，從中可見政策具有超實證法的力量支配，依政策執行是行政法治必須面對的本土政治內生的制度安排，它嵌入行政法結構，具有頑強的生命力，是構成中國行政法治圖景的重要板塊；另一方面，要謹防非規范程序產生的政策消解行政法治價值。

四、反思與展望：政策治理的法治化取向

“政府法治論”對行政法治現實具有分析、批判、重塑功能，一定程度上有助于改變行政法徘徊在泛政治化與泛學術化之間的尷尬境地，并且能夠強化行政法學理論與實踐的良性互動機能。長久以來，來自基層的行政系統成為行政法學界的研究盲點，依法行政原則的學術光芒無法照進這片法學荒地。行政法學界已經習慣就法律移植來的行政法學知識體系進行概念主導的分析論證，甚至一度通過政府規制技術從政府立場出發展開行政法知識和規制工具的聯動式研究。聚焦請示為代表的政策治理研究，是“政府法治論”“從規范命題向實證命題”的一種努力，“立足于中國的法治實踐，從行政法的基本矛盾出發，“政府法治論”構建了一種與中國行政法制建設相匹配的行政法理論基礎。”[10]459

當各界將目光聚焦政府法治依法行政單一軌道之際，我們發現行政法治光芒并未照亮內部行政領域。現有法律并沒有對街道辦事處職權職責作出明確規定，也沒有對房地產項目延期竣工法定情形中街道辦事處應當承擔何種行政法定義務作出規定，然而，在與街道辦事處的交涉過程中，房地產企業卻獲得了合法性確認。這不僅說明法律并非自涉性系統而是具有開放性，更重要的則是在法律未對基層政府作出明確立法規定情形下，街道辦事處借助另一種權力生成機制完成了行政權力的再生產——為街道辦事處作出行政決定尋找到了正當化依據——從而打破了“無法律則無行政”的剛性約束。盡管國家將依法行政作為實現政府法治的原則或方式，但實踐中的各級政府卻通過內部行政管道，以某種能夠被實踐所接受的其他渠道或方式，以結果意義上的行政正確為識別標準，輕巧地繞過了法治輻射的領域。這種行政正確與行政合法性之間是否會形成法律體系內的矛盾，政府究竟借助何種軌道才能實現從形式法治轉向實質法治？這些追問值得未來行政法深省。

一般認為，在沒有明確法律依據、需要給付行政行為作出或是緊急狀態下，行政主體無奈之下才會采取依政策執行方式完成行政任務。經過對內部行政場域的行政法田野觀察分析，即使有詳盡的法律規定，但是行政主體卻更樂于選擇依政策執行；并且這種依政策執行軌跡呈現出“形式政策，內核為法”“法為體，策為用”等特征，在個案敘事上它以法律治理、政策治理的雙軌模型推進，整體上顯現為“行政正義同心殼”結構，即外殼呈現出強烈的政策運行狀態、內核即在內部行政場域悄然發生的則是朝向行政法釋義學的規范修辭。從公共性、依法律善治等理論分析工具著手的分析，從中可清晰觸碰行政法治蘊藏的正當性與合法性的緊張關系。這一模型有助于從行政法治立場回答“即使沒有法律，政府為什么還能正常運作”等真實世界存在的“政策治國”的問題。

政府治理技術在功能指向上應當包括法律治理技術和政策治理技術。以一則行政機關常見的公文即請示為例，發現行政組織并未受到高密度法規范覆蓋，行政組織內部控制機制以政策為主、法律為輔，政府在選取制度工具解決行政任務時面臨的是選擇法律治理還是政策治理的“難題”。對權力(利)的正當性與合法性的追問將會引起新一輪法律運動，而這種追問本身正是治理時代多元社會主體政治訴求合法化的體現。

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[責任編輯：林麗芳]

Constitutional Space of Policy-oriented Approaches: Preliminary Observation Based on “Theory of Government under Rule of Law”

HAO Wei

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, Shandong, China)

Theory of Government under Rule of Law is the theoretical basis of Chinese administrative law. It is full of response to the real world of administrative law and is committed to promoting the order of administrative law. In the national governance system, the law and policy are the institutional reality that the administrative rule of law has to be faced with. By means of administrative law field observation to enter the research field, directed by analysis tools of Theory of Government under Rule of Law, observing the internal administrative acts represented by the documents, China’s administrative law is proposed to implement a two-track system, i.e., the legal and policy governance path, which reflects the practice of Theory of Government under Rule of Law. The analysis and reconstruction of policy governance by Theory of Government under Rule of Law and its guidance on the direction of the rule of law, is aimed at providing a list of system design for building a government ruled by law.

Theory of Government under Rule of Law; double-track approach; law-oriented approach; policy-oriented approach

郝煒(1980-)，男，河北石家莊人，山東大學法學院博士研究生。

D922.1

A

專題研究——“政府法治論”在當代中國的新發展