論我國讓與擔保制度的建制

蔡英+史點利+米曉敏

【摘 要】 如何看待典型擔保與非典型擔保，乃至什么時候應該將哪一種非典型擔保作為典型擔保進一步制度化都是應該隨著時代的發展來考慮的問題。因此我國應該在借鑒國外讓與擔保的基礎上，根據本國歷史和現實，建構我國的讓與擔保制度。

【關鍵詞】 讓與擔保 重要性 可行性 制度建構

一、我國讓與擔保制度創設的重要性和可行性。

我國《擔保法》雖然在物權擔保的客體的范圍上進行了一系列的擴展，但仍然是以債權的保全功能和價值控制功能為主，雖然債權人直接占有擔保物或控制擔保物可以具有很高的安全系數，保護被擔保人的財產，但是隨著現代經濟的飛速發展，也暴露出諸多問題，訖待解決。如： 對擔保的融資媒介 作用和標的物效用的充分利用上重視不夠，使經濟人的融資需求和擔保物的用益之間發生爭議；在客體適用范圍和種類方面也存在著明顯的限制性和局限性，特別是對一些不能設定典型擔保物權的財產如集合財產、預售商品房盡管可以進行預告登記可以適當避免這一結果，但某些方面確實依舊顯得無能為力。可見作為 “物的擔保”的傳統典型擔保物權制度，已然不能適應經濟和社會的高速發展了。因此，在我國應當構建具有中國特色的讓與擔保制度，并且應當吸收和借鑒國外及港臺地區的先進經驗和教訓，在我國創設“權利轉移型”非典型擔保方式勢在必行。作為非典型擔保方式代表的讓與擔保制度，以其自身的巨大的優越性，如標的范圍廣泛，能擴大融資范圍，促進資金融通，實現方式靈活，可以節約交易成本，充分地保障債權實現。

二 、我國讓與擔保制度創設的現實基礎

我國雖已頒布《中華人民共和國擔保法》，但該法無論在法律制度本身還是擔保法理方面，都存在許多尚待完善的地方， 更沒有關于讓與擔保的蹤跡可見。有鑒于此，探討和借鑒德日等國以及英法美系的讓與擔保制度來創設我國大陸的讓與擔保法律制度，不僅有利于我國擔保法理論乃至物權法理論的完善，更可以滿足我國社會經濟生活實際需求以保障市場經濟的健康發展。

三、我國讓與擔保制度的模式

（一） 納入到《物權法》的模式，采用物權法模式。

在我國現行《物權法》中的擔保物權中納入讓與擔保，使之相并列于擔保物權，抵押權、質權、留置權，根據學說不同的讓與擔保法律構成，會得出不同的性質，可以將不同的性質納入到不同的法律制度中。讓與擔保制度在梁彗星教授主持所擬的《中國物權法草案建議稿》和全國人大法工委所擬的《物權法草案》在我國《物權法》生效之前都被規定了，但是，將其作為抵押權的一種形式是法工委的草案，規定在抵押權之下，而梁慧星教授主持的專家建議稿是將其作為一種非典型擔保規定在抵押權、質權、留質權之后，與抵押權、質權、留置權相并列，對讓與擔保制度的各方面作了較為詳細的規定，我國《物權法》并沒有采用這一建議，讓與擔保并沒有被規定在我國《物權法》中。

（二）納入到《合同法》的框架內，采債權法模式

該觀點認為：讓與擔保是指以擔保債權為目的讓與一定財產，在債務人不履行債務時，債權人得就標的物優先受償，債務人履行債務的，債權人應返還標的物的一種擔保方式。但是，這種擔保方式并不是在標的物上設定另一物權，當事人之間的關系屬于債的關系，因此不能在物權法律制度中規定讓與擔保。讓與擔保當事人間是一種依契約自由原則確立的“債的關系”，當事人間設定讓與擔保，并沒有創設擔保物權。既然當事人之間并未創設擔保物權，自然也就不應該將其納入擔保物權范圍中。讓與擔保的調整實際上是以私法自治為原則，運用《合同法》的規則進行調整。故應當將讓與擔保制度放在債權法的框架內進行規制。在我國實踐中存在著較多的類似于讓與擔保制度

（三）民事特別法模式

在大陸法系中，傳統物權法理論是以所有權為基礎，在所有權制度基礎上建立了各種限定物權，從擔保物權的角度來看，這些限定物權就是傳統大陸法系國家在其民法典中所規定的抵押權、質押權、留置權等典型擔保方式。實際上，如果將讓與擔保這一傳統上被視為非典型的、于交易中出現的特殊的擔保方式也規定于民法典上，將會使大陸法系已形成傳統的“典型擔保”與“非典型擔保”的劃分變得沒有意義，都被共同規定在一部法典中，會破壞傳統的“典型擔保”與“非典型擔保”的劃分的經典的體系，這種構成實際上是有其內在的邏輯性。在此基礎之上，形成了包括物權法定在內的各種原則，也具有較強的穩定性和連續性，而讓與擔保的產生從而解除其因先履行義務而存在的風險，因此對于物的擔保，擔保物的價值或將來被處分受償的價值應不少于先履行方履行合同義務所支付的財產。如果是人的保證，也應要求保證人擁有足夠數量的可供執行的財產，這一數量可以合同標的價值為參照。

綜上，新型的非典型性的擔保也會隨著經濟的發展而不斷出現，也不可能將所有的新型的非典型性的擔保納入《物權法》中，我國讓與擔保制度的立法模式可以在《物權法》作出原則性的規定下，其具體內容仍由民事特別法加以規定，具有一定的靈活性，隨著理論和實踐的進一步發展，讓與擔保制度的具體內容將會日益完善，最終一定能夠尋找出一個科學合理立法模式。

【參考文獻】

[1] 梁彗星. 中國物權法草案建議稿[M ]. 北京： 社會科學 文獻出版社， 2000.

[2] 梁彗星. 中國物權法研究 （下） [M]. 北京： 法律出版 社， 1998. [3] 王闖. 讓與擔保法律制度研究 [M].北京 ： 法律出版 社， 2000.

[3] 季秀萍. 物權法確認讓與擔保制度的幾個疑難問題[J ].法學研究，2012，[3].

作者簡介：蔡英（1990-），女，漢族，河北張家口，研究生，民商法方向，黑龍江大學，黑龍江哈爾濱，150080.

史點利（1990-），女，漢族，山西運城，研究生，法律史方向，黑龍江大學，黑龍江哈爾濱，150080.

米曉敏（1992-），女，漢族，山西朔州，研究生，國際經濟法，黑龍江大學，黑龍江哈爾濱，150080.endprint