利用著作權相關規則保護民間文學藝術

梁佳玉

【摘要】文化產業和文化貿易在全球貿易中所占比例逐年上升，文化軟實力的意義也逐漸凸顯，但是在全球化的浪潮中，文化多樣性和文化融合的繁榮也為不同國家和民族帶來了潛在的巨大風險——文化趨同。自有文化的喪失和他有文化的移植將會使得一國民族性的喪失，致使一國不再具有競爭力，在全球化進中被淘汰。我國一直在保護自有文化方面不斷摸索前進，也先后出臺了相關法規，但是傳統民間文學藝術依然在不斷消失。因此學者、甚至立法上都有利用著作權的相關規則保護民間文學藝術創作主體以“作者權”的傾向。本人認為這不但不妥，而且還會為民間文學藝術的保護和傳播帶來更大的阻礙。

【關鍵詞】民間文學藝術 作者權 著作權 文化多樣性 全球化

一、民間文學藝術的概念和保護現狀

（一）民間文學藝術的概念

中國是一個多民族國家，每個民族都有其獨特燦爛的文化，這些文化以及藝術形式不但是其本民族的精神面貌的體現更是中華民族的燦爛瑰寶。民間文學藝術被視為是中華民族傳統文化的一部分，它是指由特定的民族、族群或者社群內不特定成員集體創作和世代傳承，并體現其傳統觀念和文化價值的文學藝術的表達。由此定義可知民間文學藝術不僅僅是一種藝術形式，其更是兼具民族性、傳承性和文化性的集合體。

比如說，以木蘭詩為藍本的花木蘭替父從軍的民間故事，從元朝至今被不斷賦予其新的內涵——從傳統孝道到女兒當自強，再到最新的與將軍一起打敗敵人相互勉勵的愛情故事，其載體也由詩詞轉化為戲劇、小說等各種不同的形式，同時它更是體現了中華民族尊崇孝道、堅韌不屈、崇尚男女平等的民族特性。再有彝族--撒尼人的經典性傳說——阿詩瑪，它是流傳在撒尼人民口頭上的一支美麗的歌，是撒尼人民世世代代的集體創作，歌曲中阿詩瑪這個美麗的姑娘，不畏強權，勇敢追求愛情和正義的形象不但體現了撒尼人民的生活習慣和風俗人情還體現了其民族崇尚正義和善良、追求和諧的精神。甚至回族的精美刺繡、藏族的特有服飾，其不但具有其他手工藝不具有的制作特點以及獨具一格的傳統花樣，其對花朵樣式、材料選擇和風格設計還體現其民族的興趣偏好與宗教信仰。

（二）民間文學藝術的保護

但是隨著經濟全球化帶動下的文化全球化，國外文化不斷對民族文化沖擊和侵蝕，后殖民主義理論的興起使得我們不得不警惕當下文化流動的目的。發達國家的文化輸出造成發展中國家文化的衰落已經是一個不爭的事實，當“快餐文化”、“迪斯尼文化”甚至“好萊塢文化”過多的充斥在生活中時，國民便有了更多的選擇權，在接納新文化還是繼續保有傳統文化的選擇中，很多傳統文化應其“不被重視”、“缺少新鮮感”、“老套”而被選擇性地拋棄和遺忘。此外發展中國家往往國內立法體系不夠完善，民族文化和文學藝術保護意識不足而且在國際上的話語權依然不夠突出，這些問題導致發展中國家在文化遺失和外流的問題解決上舉步維艱，甚至沒有針對這些問題的可適用法律。目前國際社會雖然已經達成了保護文化多樣性和保護民間文學藝術的共識，但是在實踐中，因發達國家和發展中國家不能在民間文學藝術版權保護上問題上達成一致，就使得國際社會中無法達成統一的、可以在各國之間適用的保護民間文學藝術的公約和規范。比如以非洲為代表的發展中國家在實踐中已經將民間文學藝術作為著作權保護的客體，并在《班吉協定》中創設出“付費制度”保護其版權，而典型的文化輸出大國——美國，它不承認民間文學藝術的版權保護，而是用其他知識產權的形式對民間手工藝進行保護。

我國在保護民間文化方面做出了許多努力，人大先后出臺了《非物質文化遺產法》和《文物保護法》，雖然民間文學藝術已經成為非物質文化遺產法保護的對象，但是此法中對民間文學藝術的知識產權保護問題并未做規定，而《文物保護法》只保護實體存在，即只保護民間文學藝術中有形的（被記錄并將可以被復制傳播的）那部分，而對于無形的、活態的民間文學藝術（舞蹈形式、民間傳說、民間歌謠等未被固定的藝術）的保護并未涉及。其次，在地方層面，目前也只有少數幾個地方出臺了關于保護民間文學藝術的法規，比如海南省和云南省，其他地方尚未形成對自有民間文學藝術的進行立法保護的意識，或者還僅處于懵懂狀態；并且，從以出臺的法規內容來看，其對民間文學藝術的保護方式也是借鑒了了著作權相關規則的保護方式，除去此類法規的空間限制不說，這些穿著著作權外衣的法規是否能起到保護民間文學藝術的作用，本人對此持懷疑態度。

二、著作權相關規則與民間文學藝術

不論從發展中國家的立法實踐、我國地方實踐、學者態度還是國家立法來說，學術界都有傾向于將著作權的相關規則加以變通，并用這些變通規則保護民間文學藝術，其中最受支持的一個方式就是賦予民間文學藝術主體以相關的“作者權”以保障其自主使用，獲得收益，并最終達到保護民間文學藝術的目的。但是本人認為不論是傳統的著作權法還是經過改良后的“相關規則”都無法起到確實的保護民間文學藝術的作用，甚至還有可能阻礙民間文學藝術的傳播。

（一）傳統著作權法無法適用于民間文學藝術

著作權的產生是為了保護個體創作，保護作者基于作品所產生的人身利益和財產利益。其背后的原理可以被視為“私有財產圣神不可侵犯”。民間文學藝術若要被納入著作權的保護領域其必須符合“作品”的相關的標準。但是民間文學藝術在諸多方面并不符合對“作品”的要求。

首先，在著作權的權利歸屬上，著作權是被賦予作者的私有權利，且不論是在《伯爾尼公約》、《巴黎公約》還是《Trips協定》中都強調的是個人的智力成果。而民間文學藝術往往歷經數百年，其創作人無法確定或是由少數民族團體或者特定地區的人民共同創作。在目前的知識產權規則體系中，除作者無法確認和合作作品有相關的規范之外，對于具有時間跨度的全民族的共同創作，尚無確定的規范。其次，作品是具有獨創性的智力成果，其獨創性也正是的其與其他作品區分的重要標準，但是民間文學藝術歷經歲月的過程中，還不斷被后人所繼承、豐富和發展，其獨創性的程度便也隨著后人不斷填附的情節而喪失；同時作品應當是可以被有形復制的，而民間文學藝術中口傳心授的故事、祭祀中舞蹈形式、民族歌謠等有一些卻并沒有人將其以有形的形式固定下來。最后，著作權對作者權力的保護并非永久，作者只享有在作品進入公有領域之前的排除他人利用并享受收益的權利。而民間文學藝術，歷經千年，代代相傳，在現有的著作權的規則體系下無法提供一個“永久”期限。那么如果用著作權現有的規則保護民間文學藝術的話，那么一旦民間文學藝術作品進入公有領域，其最終將會落入他族之手。由此可見，在現有著作權的框架下是無法為民間文學藝術提供切實的保護的。endprint

（二）保護民間文學藝術著作權特別規則的漏洞 基于上述傳統著作權無法提供民間文學藝術保護的前提下，有學者認為應當在現有著作權的規范體系下做出變通規定，為民間文學藝術“作品”創設特別規則。但筆者認為以下在學者中熱議的特別規則不但不利于民間文學的保護和傳播，反而對民間文學藝術的毀滅提供了幫助。

1.民間文學藝術之權利歸屬

《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）第五條規定：民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。

這一條擴大權利歸屬范圍的規則，看似是保護了一大部分人的利益，但筆者認為這將引發更多的問題。首先考慮到中國擁有眾多民族、且存在民族混居、雜居的現實狀況，那么被各民族間普遍接受并認可的藝術形式是否應該由全民享有？此外，在多個不同的少數民族聚居區所產生的作品以及由歸屬于同一個少數民族創作但是族群分散在不同地域時，如何確立權利的歸屬？如果因為權利歸屬問題產生糾紛又如何在保護民族團結的前提下解決糾紛？這不就與我國的保護民族團結的基本國策產生矛盾了嗎？

此外，民間文學藝術的傳承人在此條款中并未被規定享有著作權，而在現實中，有的民間藝術卻是由少數幾個傳承人祖祖輩輩流傳下來，且工藝被不斷傳承人世代改良和精進。例如手工剪紙和皮影的制作，手工剪紙和皮影制作耗時耗力，而剪紙和皮影的模版和花樣和剪裁手法都是被傳承下來的藝術形態，花樣和剪裁方式的共享本就是傳統，但此項規定卻使得傳承人們無法對其作品享有著作權，無法基于自身勞動的成果要求完全的收益，這顯然是不合理的，同時這也會致使傳承人失去傳播動力。

2.民間文學藝術之權利許可

《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）第八條規定：使用民間文學藝術作品，應當取得著作權人的許可并支付合理報酬，或者向國務院著作權行政管理部門指定的專門機構取得許可并支付合理報酬。

根據黑勒“反公用地悲劇”原理（tragedy of the anti-commons），將作品許可權歸屬與某一民族和團體時，將會面臨“作品“作者”中的所有人都有中止他人使用其作品的權利，而沒有任何一個人有權利利用其作品”的尷尬境地。首先我們需要理解什么是“公地悲劇”，公地悲劇即當一塊“地”被人們所共有的時候，那么人們有優先選擇在這塊“公地”放牧，而不是優先使用自己家的地。那么“反公地悲劇”即如果要使用“公地”則必須得到全體同意，那么為了使得自己的可期待利益不受損，人們在這個條件下將不會容許任何一個人使用公地。如果將這個理論套用在我們今天所討論的話題中的話，那就是當民間文學藝術的所有者之外的人想要獲取使用此作品的授權時，就需要得到全體所有人的同意，否則無法獲得授權，那么許可費用和時間成本將會被放大，試想在多么強大的利益推動下才會有人想要獲得此作品的使用權？這就相當于將民間文學藝術束之高閣，而失去了傳播價值和使用價值的作品，等待其的也只有死亡。故向民間文學藝術的著作權利人請求許可的條款設置在實踐中將會形同虛設，投資者將會轉而向政府指定的專門機構申請許可并支付報酬，這樣民間文學藝術是否會變成了實質上的政府壟斷權利，本人在此并不想妄加揣測，但是專門機構的權利和著作權利人在許可使用權上的權利交叉，必定會產生糾紛和矛盾。

此外第八條第三款還規定民間文學藝術作品的著作權人或者專門機構不得向任何使用者授予專有使用權。不設專有使用權的意思是不會有人壟斷這個權利，也么也就意味著將會有不同的人被授予使用權，那么在此不同人之間的作品，如何確定是否具有獨創性將又將會在實踐中為法院創造一個難題。

3.民間文學藝術之利益共享與永久保護

《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）第七條規定：民間文學藝術作品的著作權的保護期不受時間限制；第十一條規定：國務院著作權行政管理部門指定的專門機構應當將其收取的民間文學藝術作品著作權報酬及時分配給相應的民族、族群或者社群。民間文學不設立保護期限是UN/WIPO示范法中的規定，被我國所借鑒，但是為民間文學藝術表達設立永久保護期和利益共享制度是否真的能夠起到保護和拯救其免于消失的災難，答案似乎是否定的。不設保護期限意味著此項民間文學藝術表達在任何時候都需要被許可和收費才能使用，其變成了一個永久性的壟斷權力，而壟斷正是被自由貿易所排斥的。[11]同時，我們要知道民間文學藝術的保護恰恰在于將其傳播和發揚出去，只有活的文化、富有新內涵的文化才能長期留存，而壟斷就是限制傳播的罪魁禍首。

此外，對投資者來說追求利益最大化是其最終目標，而那些本來就沒有投資價值的文化項目，用著作權保護不會帶來任何好處，相反還會將潛在的投資者拒之門外（高額的許可費用和預期矛盾），而得不到投資和使用的民間文學藝術最終將會變成書本知識，化為歷史的塵埃。流行歌手演唱的《烏蘇里船歌》將赫哲族傳統情歌和精神風貌冠以時代的流行元素向大家展示出來，使得赫哲族得到了社會的關注其民族文化也被傳播了出去，當地的旅游業甚至得到了突飛猛進的發展，山里的人們也有機會看到外面的世界。試想沒有這一曲《烏蘇里船歌》那么對世人來說“赫哲族”只是一個沒有文化內涵的民族而已，文化的保護在于傳播，而這樣的形式恰恰有利于文化的傳播，那么我們是否還需要以為的追求文化的經濟利益呢？對于少數民族族群來說，以文化獲得經濟收益又是否是其最終目的呢？答案必然是否定的。

三、保護民間文學藝術的可行路徑

（一）民間文學藝術消失的真正理由

在文化融合的大背景下，只有優秀的、適應時代潮流的文化才能長期存在下去，就像蠟燭會被電燈替代一樣，文明的演進也是不斷自我犧牲的過程。中國在買入現代化之后為城鎮建設而拆毀的古建筑不勝枚舉，因機械化生產而放棄傳統手工蜀錦制作的傳承人大有人在，傳統木質風箏被更輕的碳纖維風箏替代，風箏上即有孫悟空的形象也有阿童木的形象。融合和改變是進化的必由之路，民間文學藝術消失的真正理由是缺乏足夠的生存空間和正確的政策導向，而并不是沒有版權法的保護。endprint

（二）民間文學藝術保護的正確方向

上文已經論述了著作權法不利于保護民間文學藝術創新和傳播的種種原因，那么如何才能保護好民間文化使之長存呢？首先就是要以政府為主體的宣傳和提高民間文學藝術來源地居民的生活水平，使其保有傳播的物質和經濟條件，這樣才能培鞏固民間文學藝術所賴以生存的“文化土壤”。其次提高已有法律的實施力度，以知識產權領域中的《商標法》中的地理標志規則和《反不正當競爭法》中的禁止虛假宣傳規則對民間文學藝術提供保護。美國《1990年印第安工藝法》便是利用商標和地理標志保護和促進傳統美國群體的工藝和文化，保護消費者抵御仿制品。而商家對民族商品來源地的虛假宣傳將會受到反不正當競爭法的制裁，破壞少數民族傳統習俗和文化，也將會觸犯刑法。最后，我認為我們應該樂觀的看待沒有著作權作為阻礙的民間文學藝術，民間文學藝術的價值才會被不斷發掘，基于其的創新和再創作將會使得民間文化進一步宣傳，文化產業也將更加繁榮。

參考文獻：

[1]《著作權法》中的“作者權”包括作者的人身權和財產權.

[2]《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）第二條.

[3]塞爾謬·亨廷頓著，周琪等譯.文明的沖突[M].北京：新華出版社，2012.

[4]參見《保護文化多樣性公約》.

[5]1976年世界知識產權組織國際局與聯合國教科文組織制定了《突尼斯著作權樣版法》.

[6]美國《1990年印第安工藝法》是利用商標和地理標志來保護和促進傳統美國群體的工藝和文化，保護消費者抵御仿制品.

[7]參見《中華人民共和國非物質文化遺產法》第44條.

[8]Eroline Akubu， Challenges of Current Copyright Regimes in Protecting Indigenous Knowledge and African Traditions，Uganda Law Reform Commission，www.nlu.go.ug/dwnld/jeroline.pdf.

[9]參見《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）.

[10]Michael Heller and Rebecca Eisenberg， Can Patent Doter Innovation The Anticommons in Biomedical Research，280 SC. 698， 698 （1998）， available at http：//www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/698； see alsoRose， supranote 19， at 999.

[11]劉亞軍.國際文化產品貿易中的知識產權保護邏輯[J].當代法學，2016，（3）.endprint