試論商標的反向假冒

董庚

【摘要】2001年《商標法》修改的主要內容之一，就是新增第五十二條第（四）項，將學界慣稱為“反向假冒”的行為明確為法定的侵犯注冊商標專用權主要表現形式之一。2013年新修訂的《商標法》保留了這一條款，作為第五十七條第（五）項。但是十幾年來，相關的法制建設并沒有進一步發展，法條在司法案例中的運用也并不完善。本文分析了商標反向假冒侵權的相關情形，試圖就完善商標保護法律制度提出建議。

【關鍵詞】商標；反向假冒；反不正當競爭法

早在十七世紀的英國就出現過假冒商標的判例，大致意思是，任何人以不實的事實使公眾誤認其提供的商品或服務為他人提供時，他人有權提起訴訟。商標假冒是指假冒者通過替換商標的方式冒充他人或自己的商品，當假冒的商品或服務同被模仿者相似時，就構成商標假冒行為。而商標反向假冒的概念來自于美國的《蘭哈姆法》，該法規定，未經商標權利人許可而撤換他人合法標識的商標后，再將商品投放市場的行為。商標反向假冒一般有兩種表現形式，一是摘除他人的商標后，換上自己的商標進行銷售，這種行為稱為顯性反向假冒，二是摘除他人的商標后；在無商標的情況下銷售，這種行為稱為隱性反向假冒。禁止商標反向假冒是國際社會保護商標的一個發展方向。在各國禁止商標反向假冒的過程中，產生了單軌制和雙軌制兩種主要的商標保護方式。單軌制是指單獨適用商標法或者反不正當競爭法其中之一來規制商標反向假冒行為，雙軌制是指同時適用商標法和反不正當競爭法兩部法律來規制商標反向假冒行為。……