關于慈善事業(yè)立法的幾個問題

鄭功成

[關鍵詞]慈善事業(yè)；慈善事業(yè)法；法制建設

[摘要]我國慈善事業(yè)正在面臨著良好的發(fā)展機遇，但因缺乏有效的制度保障，一直無法擺脫備受束縛和公眾質疑的局面，亟須步入法制化軌道。慈善事業(yè)的法制建設，關鍵是需要盡快制定專門的慈善事業(yè)法，通過立法來界定慈善組織的法律地位及其與政府的關系，規(guī)范慈善事業(yè)的運行規(guī)則，明確有效的慈善事業(yè)促進政策，并妥善處理好相關制度安排的關系。

[中圖分類號]C979 [文獻標識碼]A [文章編號]0257-2826（2014）12-0005-10

慈善事業(yè)是建立在社會捐獻基礎之上并以援助弱勢群體和促進社會公益為己任的社會事業(yè)，它是當代社會治理結構中十分有益的組成部分。我國民間的慈善活動有著非常悠久的歷史，樂善好施、親友與鄉(xiāng)鄰互助一直是中華民族柔性傳承下來的優(yōu)良傳統(tǒng)，新中國成立后慈善卻一度被極“左”者冠上了“封建”、“虛偽”的污名。今天中國的慈善事業(yè)是伴隨改革開放的進程而在20世紀90年代中期得以“正名”的。近20年來，我國的慈善組織在緩慢發(fā)展，募集的慈善款物也有不斷增長，慈善活動的范圍從扶危濟困等傳統(tǒng)項目逐漸向提供社會服務與促進教科文衛(wèi)發(fā)展等領域擴展，已經成為公眾高度關注的公益領域與社會事業(yè)。但客觀而論，與近30多年來國家取得的經濟發(fā)展成就和社會文明發(fā)展的要求相比，我國的慈善事業(yè)還十分落后，無論是政策支持的力度、公眾參與的廣度與深度，還是慈善資源動員能力及其發(fā)揮的社會功能，都十分有限。究其原因，“根本的致因不在于經濟發(fā)展的落后和慈善資源的不足，而在于法制的欠完備影響了慈善機構的發(fā)育與成長。”因此，加強慈善事業(yè)法制建設，為慈善事業(yè)的健康發(fā)展提供法律依據與法制保障，已經具有緊迫性。

一、慈善事業(yè)亟待納入法治軌道

強調應當盡快將慈善事業(yè)納入法治軌道，主要基于如下幾方面原因：

1.慈善事業(yè)大發(fā)展需要健全的法制保障。一方面，在經歷了30多年國民經濟持續(xù)高速增長后，我國的綜合國力與城鄉(xiāng)居民的生活水平都有了巨大提升，已經成為當今世界第二大經濟體，進入富裕階層的人口也在急劇增加。但毋庸諱言，在幅員遼闊、貧窮落后背景下推行的漸進改革和鼓勵部分人先富起來的政策取向，帶來的也是一種利益失衡的格局并呈現出利益固化的態(tài)勢，收入差距過大及其導致的貧富差距過大，正在深刻地影響著當今社會生態(tài)，不同階層之間的心理對抗在加劇，社會上彌漫著一種不安與焦慮情緒，這從不斷爆發(fā)的弱勢群體受到損害或者弱勢群體成為社會致害者個案，到各地層出不窮的上訪、罷工及其他群體性事件，可窺一斑。

社會財富快速增長的事實表明，發(fā)展慈善事業(yè)已經具有了日益豐裕的經濟基礎，而貧富差距過大及其導致的社會矛盾加劇則表明，僅靠稅收與法定社會保障措施來對財富分配進行剛性調節(jié)還不夠，當今社會還特別需要建立在自愿捐獻基礎之上的慈善事業(yè)充當“潤滑劑”。因為慈善事業(yè)具有博愛、公益、人道的特征，既為富人或有能力者幫助他人提供了行善的理想途徑，也為有需要者創(chuàng)造了獲得社會援助的機會，從而促進整個社會財富得到更加良性的配置，并起到潤滑社會關系、緩和階層利益沖突的作用。經濟越發(fā)展，貧富差距越大，對慈善事業(yè)發(fā)展的需求也就越大。另一方面，我國已經從一個發(fā)展不足的落后農業(yè)國成長為一個工業(yè)國，工業(yè)化、城市化的加速行進使國家治理現代化變得至關重要，在利益主體多元化的條件下，推進社會共治已經成為實現政府職能轉換和不斷提升國家治理能力的重要方面。在發(fā)達國家與我國的香港、澳門及臺灣地區(qū)，各種慈善組織就扮演著自主配置社會資源和提供各種公益服務的關鍵性角色，政府在許多方面特別是在社會保障與基本公共服務等方面需要透過慈善組織來履行自己的公共職責，社會需要慈善事業(yè)來提供公眾參與公共事務共同治理的途徑，它同時還是當代社會合理結構的重要支撐力量。在我國新時期全面深化改革的進程中，政府職能轉換中大量過去由政府包辦的社會事務需要由社會組織來承接，而公民參與社會的途徑也亟待擴充，這些都對慈善事業(yè)的發(fā)展提出了巨大需求。因此，新時期的慈善事業(yè)不僅僅是富人與窮人之間的濟貧事業(yè)，而且涉及階層利益調節(jié)、社會矛盾化解、社會共治與公民參與等經濟、社會、政治領域，它對于當今呈現出的一些社會病是一劑具有綜合治理效果的良藥，它的大發(fā)展需要有相應的法律依據與法制保障。

2.現代慈善事業(yè)的主體多元性、形態(tài)多樣性、關系復雜性與資源配置的大規(guī)模性，決定了必須將慈善事業(yè)納入法治軌道。傳統(tǒng)的慈善活動基本上是一對一的款物接濟，主要限于親友、同鄉(xiāng)等熟人圈子，形態(tài)單一，規(guī)模有限，完全可以立足于惻隱之心或者善愛之心，建立在樂于助人的道德基礎之上。而現代慈善事業(yè)雖然還需要博愛、人道等作為支撐其發(fā)展的道德力量，但它更是社會分工日益發(fā)達所帶來的必須按照一定規(guī)則運行的行業(yè)，是合理調節(jié)物質財富分配格局和弘揚精神文明及提升全民道德水準的有機統(tǒng)一，它在實踐中必然涉及政府、企業(yè)、社會組織、個人等多個利益主體，而每一個主體在參與慈善的過程中均會有其不同的利益訴求。例如，政府促進慈善事業(yè)是為了調動社會力量來促進公益或社會事業(yè)的發(fā)展，同時使國家治理體系更加完善，治理能力得到提升；而各類組織與個人參與慈善事業(yè)的動機則要復雜得多，有的是基于憐憫與同情之心，有的是為了追求人生道德完美，有的是為了追求個人或家族榮譽，有的是在獲得成功后為了回饋社會，有的是為了商業(yè)目的追求廣告效應，有的是為了利用慈善規(guī)避應擔的稅負，還有的可能借慈善之名行逃稅、洗錢等非法行為之實。

參與慈善的具體方式亦還存在著款物、股權、不動產、志愿服務甚至知識產權等多種多樣的捐贈形態(tài)和日益發(fā)達、千姿百態(tài)的慈善服務形態(tài)。政府、慈善組織、捐贈方、受益方、受托方、志愿者等在慈善事業(yè)中構成了復雜的法律關系，每一重法律關系均存在著相應的權利義務關系，并需要承擔相應的法律責任。此外，今天慈善事業(yè)所動員的社會資源亦以千億元計，將來完全可能達到以萬億元計，其中既有各方捐贈的份額，也有政府撥款或購買公共服務的投入，還有慈善組織符合法律規(guī)范的營業(yè)收入與投資收入，而政府對慈善事業(yè)實行稅收減免亦是一種公共投入。慈善事業(yè)的參與主體如此眾多，利益訴求如此不同，法律關系如此復雜，資源配置規(guī)模如此龐大，如果沒有健全的法律來規(guī)制，就可能魚龍混雜、泥沙俱下，并連帶影響到正常的社會關系與經濟秩序。endprint

3.我國慈善事業(yè)發(fā)展遭遇的現實困境主要是法制欠缺的困境，現階段慈善領域中存在的問題幾乎均與相關法制建設滯后有關。慈善事業(yè)建立在社會捐獻基礎之上，是用公眾的資源做公益的事情，如果沒有良好的法治環(huán)境，必然在現實中被扭曲，并衍生出諸多社會問題。在我國慈善事業(yè)發(fā)展實踐中，也確實存在著許多問題，這些問題的出現大多是因缺乏法律規(guī)范所致。例如，慈善組織數量有限，機構發(fā)育不成熟，而大量非慈善組織也能夠隨時發(fā)起募捐等，由此造成的法律糾紛或愛心官司并不罕見，這些現象均與慈善組織法律地位不明和內部治理欠缺必要的規(guī)制直接相關。在慈善政策方面，盡管國家早已明確鼓勵發(fā)展慈善事業(yè)，并在《公益事業(yè)捐贈法》及相關稅收法律中進行了相應的規(guī)范，但因這種法律規(guī)范不完整、可操作性不強，導致最重要的促進政策——慈善稅制迄今未能充分發(fā)揮有效的促進作用，實踐中的慈善稅收減免是執(zhí)法主體多頭（如財政、稅務、民政等），申請減免稅收的程序繁瑣并大多采用個案審批制，主管部門的自由裁量權過大，造成了稅收減免政策實踐的不公。在新時期的慈善事業(yè)發(fā)展中，還出現了股權、專利技術、不動產等捐贈以及網絡募捐等新形態(tài)，一些先富家族則盼望著通過慈善信托的方式來讓家族慈善的榮譽合法地實現代際傳承，但這些新的慈善形態(tài)均因缺乏相應的法律規(guī)范而處于無所適從的狀態(tài)。在慈善領域中，還存在著違規(guī)募捐、無序募捐、不尊重捐贈人意愿、損害受益人尊嚴等現象，以及各種假借慈善之名而行欺詐之實的不良行為，這些同樣是因缺乏相應的法律規(guī)制及有效懲治所致。而公眾對慈善事業(yè)的高度關注和多元化的輿論氛圍，已經構成了影響慈善事業(yè)發(fā)展的復雜社會生態(tài)。如近年來“郭美美事件”等掀起的質疑紅十字會乃至整個慈善事業(yè)的高潮，一部分確實是因為慈善領域存在著一些不良現象，也有一些是因為缺乏相應的法律規(guī)制作為評判標準而導致的猜疑與不信任，還有的是無中生有的謠言與誹謗，這種社會生態(tài)對處于初級階段的我國慈善事業(yè)無疑是一柄雙刃劍。如果不盡快改變法制滯后的現實，慈善界當前遭遇的困境將繼續(xù)延續(xù)，它損害的是整個慈善事業(yè)的公信力。因此，要走出現實困境并樹立公眾對慈善事業(yè)的信心，就亟待通過立法來規(guī)范慈善行為，亟須通過法律規(guī)范來給公眾判斷慈善組織與慈善活動的優(yōu)劣提供基本依據。

4.慈善事業(yè)應當跟上法治國家建設步伐。并成為能夠引領社會建設與社會治理的積極力量。中共十八大、十八屆三中全會已經確立了依法治國的發(fā)展取向，中共十八屆四中全會更以全面推進依法治國為主題，推進法治國家、法治政府、法治社會一體建設已經成為新時代治國理政的基本方略。國家立法機關開始突出強調追求立法質量，中央政府的工作特別是重大改革開始講究于法有據，司法體制改革開始邁出關鍵性步伐，所有這些均表明，國家發(fā)展不再是“摸著石頭過河”和長期處于試驗性改革狀態(tài)，而是明確追求通過法律來規(guī)范各種關系，促使各種制度走向成熟、定型。慈善事業(yè)牽涉面廣、關注度高、影響面寬，其能否得到理性治理，不僅關乎著這一事業(yè)能否得到健康、持續(xù)的發(fā)展，而且直接影響著世態(tài)人心和社會文明進步。在我國社會建設任務繁重、社會治理急切需要大力發(fā)展慈善公益型社會組織的背景下，加快慈善事業(yè)的立法步伐，讓慈善事業(yè)運行在法治的軌道上，確實具有必要性和緊迫性。

綜上，無論是經濟社會條件、政治背景，還是輿論氛圍與慈善領域的生態(tài)，均表明我國慈善事業(yè)已進入了一個全新的發(fā)展時期，慈善領域也正在積蓄著自己獨特的能量，這些均為慈善事業(yè)迎來大發(fā)展提供了可能。如果能夠順勢而為，通過加速推進慈善事業(yè)法制建設來掃除發(fā)展障礙，并對慈善組織與慈善行為進行規(guī)制和引導，則這種可能就會變成現實；否則，當前遭遇的困境還會延續(xù)，這不僅無助于緩和階層沖突與社會矛盾，還會影響到全面深化改革的大局與國家治理現代化目標的實現。

二、慈善事業(yè)立法應當解決哪些關鍵問題

從國外慈善事業(yè)發(fā)展的經驗與我國慈善事業(yè)發(fā)展實踐的現實需要出發(fā)，我國慈善事業(yè)法制建設的根本，在于盡快改變無法可依及現行相關法制存在內在缺陷、缺乏操作性的局面，而要讓整個慈善事業(yè)及其運行變得有法可依，關鍵還在于能夠制定具有慈善領域基本法地位的、綜合性的《慈善事業(yè)法》，這部法律應當解決慈善事業(yè)發(fā)展中的若干核心問題，并為慈善組織與慈善活動提供可供操作的依據。

1.立法應當明確慈善事業(yè)的宗旨與原則。關鍵是要為宗旨的認定與原則的遵循提供相對具體的法律依據。一方面，基于社會公益、幫助公眾特別是弱勢群體、促進社會正義與社會和諧，應當成為我國慈善事業(yè)的宗旨。這一宗旨又具體體現在它的非營利性特征和為公共利益服務特別是為弱勢群體服務上，在立法中需要通過對慈善服務具體內容的法律規(guī)范來清晰地展示出來，既應當包括傳統(tǒng)的扶危、濟困、救災、助孤等慈善項目，也應當將民間促進教育、衛(wèi)生、文化、科技、環(huán)境保護等的發(fā)展納入進來。明確慈善宗旨及其認定標準，還有一層十分重要的意義，就是要防止偽慈善擾亂正常的慈善秩序。另一方面，立法必須確保慈善事業(yè)遵循平等自愿、公開透明、嚴格自律與有效監(jiān)督等原則。平等自愿原則體現在參與慈善事業(yè)的主體各方應當具有平等的法律地位并真正屬于自愿參與，法律應當禁止強捐、索捐、變相攤派等行為，同時，不得歧視受助者，不得變相要求受助者付出人格尊嚴等代價；公開透明原則體現在慈善組織與有關慈善活動的信息披露等方面，即慈善事業(yè)的運行必須依法做到信息公開、運行透明，包括慈善財產的來源與去向，慈善服務的供給與標準，都應當能夠向社會公布并接受社會監(jiān)督，這是確保這一事業(yè)不因暗箱操作而被扭曲、異化的保證；嚴格自律與有效監(jiān)督原則體現在慈善組織與慈善行為的自律要求較高，政府監(jiān)管部門、司法部門及社會的監(jiān)管要求較嚴，因為慈善事業(yè)的生命力在于慈善組織及其活動的社會公信力，如果不能嚴格自律，其社會影響就可能適得其反，而與企業(yè)或營利組織相比，慈善事業(yè)因利用公眾的資源來做慈善服務，不可能像企業(yè)或營利組織一樣主要接受市場規(guī)則與市場競爭的考核，而是必須接受政府監(jiān)管部門、司法機關依法監(jiān)管以及包括公眾、媒體等在內的社會監(jiān)督。如果在《慈善事業(yè)法》中能夠體現出這些原則，必定給慈善事業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展提供明確的方向指引與依據。endprint

2.立法應當明確慈善事業(yè)的邊界與慈善組織的法律地位，核心是處理好政府與慈善組織的關系。一是慈善事業(yè)的法律界定，對哪些社會事業(yè)可以納入慈善事業(yè)并享受相應的政策優(yōu)惠，應當有清晰的界定。過去只強調慈善事業(yè)扶危濟困，顯然范圍偏窄，但如果將中國特色的人民團體、事業(yè)單位等也納入其中，又過于寬泛。因此，《慈善事業(yè)法》應當對慈善事業(yè)明確一個合適的邊界。二是慈善組織的法律地位需要明確。依法成立、行為自主和責任自負應當是慈善組織的基本要求，而取消現行法規(guī)中有關慈善組織必須要有主管機構的規(guī)定，無疑是讓慈善組織回歸民間并確保其獨立的法律地位的必要條件，立法應當確保依法成立的慈善組織不受行政或其他干預，可以獨立自主地依法組織開展社會需要的慈善活動。三是處理好政府與慈善組織的關系。除了在立法中要明確取消有主管部門的門檻外，還必須明確政府慈善事業(yè)監(jiān)督部門、財稅部門及其他相關行政部門的權責邊界，確保行政部門依法行政，不能缺位，也不能越位，更不能錯位。

不過，強調慈善組織的獨立法律地位并取消其主管機構，并不意味著慈善組織及其活動可以放任自由，而是需要由法律來進行規(guī)制，讓其運行在法定的規(guī)范軌道上，它并不排斥政府對慈善事業(yè)依法進行有效監(jiān)管并給予有力的政策支持。在現階段，政府在慈善事業(yè)發(fā)展進程中的責任可以用五個“離不開”來概括，即：慈善事業(yè)的法制建設離不開政府的有力推動，慈善事業(yè)的社會氛圍離不開政府的理性引導，慈善事業(yè)的業(yè)務運作離不開政府的有效監(jiān)管，慈善資源的持續(xù)動員離不開政府的財稅支持，慈善組織的成長離不開政府的培育助力。在處理政府與慈善組織的關系時，需要警惕陷入時下出現的誤區(qū)，即將政府與慈善組織對立起來，從而排斥了政府與慈善組織有效合作的選項，這無疑不利于慈善事業(yè)的健康發(fā)展。盡管政府包辦慈善事業(yè)是不當的，慈善事業(yè)最終應當回歸民間，但不應忘記傳統(tǒng)體制的路徑依賴非一日可以改變，傳統(tǒng)文化的氛圍也非一日可以改變。在承認政府可能失靈的同時，還應當承認市場機制、社會機制也存在失靈的現象。在轉型時期，既要讓民間的慈善組織有足夠的發(fā)展空間，也要繼續(xù)發(fā)揮有官方背景的慈善組織的優(yōu)勢，我們可以討論政府推動慈善事業(yè)的方式與方法，卻不應當懷疑甚至排斥政府在現階段推進慈善事業(yè)發(fā)展進程中的不可替代的作用。因此，政府的角色宜定位為慈善事業(yè)的推動者、支持者與慈善行為是否符合法律規(guī)范的有效監(jiān)督者，未來最理想的狀態(tài)是政府與慈善組織成為共同推進社會公益的密切合作伙伴。因此，《慈善事業(yè)法》既要確保慈善組織能夠擺脫對政府的依附關系，又要真正實現慈善組織“去行政化”，讓其只擔當行善的角色與責任，而不能步入官僚化的窠臼。

3.立法應當為募捐、捐贈、慈善服務的實施等提供基本的法律規(guī)范，關鍵是讓這些慈善活動的每一環(huán)節(jié)都有規(guī)可循。慈善事業(yè)的發(fā)展實踐表明，沒有規(guī)矩不成方圓，特別是在募捐、捐贈、慈善項目或慈善服務實施環(huán)節(jié)容易出現失范現象，這些環(huán)節(jié)也是容易引起公眾質疑的環(huán)節(jié)，慈善事業(yè)立法必須對此做出回應，這種回應就是為慈善募捐、捐贈與慈善服務制定清晰的行為規(guī)范。如果確立了慈善活動全過程的一般行為規(guī)范，就不僅為慈善組織與慈善活動的運行提供了法律依據，也為公眾評判慈善組織與慈善活動提供了清晰的判斷標準與依據。（1）在募捐環(huán)節(jié)，立法應當明確募捐主體的資格條件，既要保障依法成立的慈善組織能夠依法向公眾募捐，又要對當前社會似乎任何組織或個人都可以利用媒體、網絡等發(fā)起募捐的現象進行適當的治理，因為現實中的任意募捐很容易導致問題發(fā)生并引發(fā)信任危機，甚者會導致法律訴訟，從而必定對合法慈善組織的合法募捐行為形成力量對沖。因此，要保證慈善募捐運行有序，必須清理失范行為。同時，對募捐行為還應當進行必要的規(guī)制，包括發(fā)起募捐的目的、一般程序，以及募捐者的權利與義務等，法律不能留下無法操作的空白。（2）在捐贈環(huán)節(jié)，立法應當明確捐贈的基本方式與途徑、捐贈的目的、捐贈的款物及其處置、捐贈可以享受的稅收優(yōu)惠政策、捐贈方與受贈方的權利與義務等，這些基本規(guī)范是捐贈行為有序、合規(guī)、良性運行的基本依據。（3）在慈善服務或慈善項目實施環(huán)節(jié)，立法需要明確其目標指向、服務內容、服務方式、服務提供或項目實施方與受益方的權利義務關系，以及實施過程中例外事件的處理等，實踐中往往還要涉及第三方或者志愿者幫助實施的現象，從而還需要對此進行必要的法律規(guī)范。此外，立法還應當對慈善財產的管理與使用做出相應的規(guī)范，在尊重當事人之間自主協(xié)議的同時，對慈善財產的不當使用或者剩余資產的處理等均應當有明確規(guī)范的法律條文。如果能夠為募捐、捐贈、項目實施或慈善服務以及慈善財產的管理與使用做出規(guī)范，則整個慈善事業(yè)的運行就有了法律依據，現實中的許多失范行為就可以依法得到矯治。

4.立法應當為新型慈善形態(tài)或慈善方式做出相應的法律規(guī)范。關鍵是要符合當代慈善事業(yè)的發(fā)展潮流，不設置影響慈善事業(yè)發(fā)展的障礙。時代在發(fā)展，慈善活動的形態(tài)或參與慈善事業(yè)的方式也在發(fā)展，與傳統(tǒng)慈善只有款物捐贈與扶危濟困等相比，當代慈善事業(yè)無論是捐贈內容、參與途徑或方式，還是慈善服務的領域，均涌現出新形態(tài)、新氣象，它們代表著我國慈善事業(yè)發(fā)展的新進展與新趨勢。《慈善事業(yè)法》對此不能回避，應當在法律條文中做出明確的回應。例如，股權及有價證券捐贈、專利技術捐贈、房產等不動產捐贈及網絡募捐等行為，是已經出現卻又有別于傳統(tǒng)捐贈或募捐方式的新形態(tài)、新方式，目前對這種慈善行為的認定及相關稅收政策等的適用與否均無明確的規(guī)范，造成行為人無法實現自己參與慈善事業(yè)的目的，或者需要付出與營利活動同樣的經濟代價，因此，立法需要將這些新內容納入進來，以達到鼓勵、促進慈善事業(yè)發(fā)展的目的。再如，慈善信托既是發(fā)達國家慈善領域中成熟的做法，更是可供我國先富起來的群體選擇參與慈善事業(yè)的重要方式和途徑，是家族慈善事業(yè)的可選方案，但立法的缺失導致許多有意愿通過這種方式投身慈善事業(yè)的人士無法實現自己的愿望，有的企業(yè)家不得不選擇到境外設立慈善信托。因此，《慈善事業(yè)法》應當設置專章規(guī)范慈善信托，為具有通過信托方式行善的人士開辟新的行善途徑。法律需要解決慈善信托的設立條件、信托基金收益的投向，以及慈善信托中相關主體的身份認定與法律關系等。此外，伴隨著法定社會保障體系的日益健全，以往提供款物援助的慈善活動可能走向式微，而直接提供養(yǎng)老、哺幼、助殘等社會福利服務的服務型慈善組織將大量涌現，它與基金會、社會團體或現有慈善會在使命與功能上是不同的，需要的法制條件也會有所區(qū)別，《慈善事業(yè)法》同樣應當對此做出明確規(guī)范，特別是慈善服務者與被服務者的法律關系及彼此的權利義務均需要明確，等等。如果立法不能對這些新形態(tài)、新方式做出相應的規(guī)范，將嚴重地影響到我國慈善事業(yè)的發(fā)展。endprint

5.立法應當明確慈善事業(yè)的政策支持體系，關鍵是讓慈善稅收優(yōu)惠政策公平地落到實處。同時增加財政對慈善事業(yè)的直接扶持。在各國慈善事業(yè)發(fā)展進程中，稅制的優(yōu)惠是至關重要的條件。在我國，在《公益事業(yè)捐贈法》及相關稅法中已經有了一些針對慈善公益捐贈與慈善行為的稅收減免規(guī)定，但現實中還存在著稅制不夠規(guī)范、程序不夠公平、實施不夠便利的缺陷，《慈善事業(yè)法》可以不對慈善相關稅制結構與稅收減免率做出調整，但在慈善活動稅收減免公平優(yōu)惠、服務便利等方面卻應當有所作為，有必要在促進慈善稅收優(yōu)惠政策全面落地做出相應的立法貢獻。具體而言，慈善事業(yè)立法需要在如下幾個方面發(fā)力：一是完善減免企業(yè)、個人捐贈稅收制度。包括明確準予捐贈者在計算應納稅所得額時對超過捐贈規(guī)定減免稅收額度的可以結轉以后年度扣除，以便從正面強化稅制的激勵。二是將實物捐贈、股權捐贈、期權捐贈、有價證券捐贈、知識產權捐贈、不動產捐贈等納入減免稅范疇，以便這幾類捐贈能夠得到發(fā)展，目前它確實是企業(yè)與公眾參與慈善事業(yè)的日益重要的方式，也是可以計價并納入享受捐贈減免稅范疇的。三是對慈善組織的減免稅應盡快實現由選擇性制度安排過渡到普惠性制度安排，慈善組織保值增值收入也應列入稅收優(yōu)惠規(guī)定。凡民政部門核準的慈善組織均應當享受國家慈善事業(yè)的減免稅收政策，不能再由稅務機關通過個案審查來批準，只有這一政策變成普惠所有慈善組織的政策，才能促進整個慈善事業(yè)的發(fā)展與繁榮。四是必須強化慈善稅制的執(zhí)行力，即慈善組織與捐贈者申請減免稅收的程序與批準條件缺乏清晰、有效的規(guī)定，導致稅收減免對一些慈善組織而言仍然是無法兌現的空話，個人捐贈更是難以真正獲得減免所得稅的待遇。當然，在《慈善事業(yè)法》立法的同時，還應當同步結合相關稅收政策的完善制定出減免稅收的具體實施細則，真正讓法律的規(guī)定變得可操作并方便捐贈者的激勵機制。

與此同時，基于慈善事業(yè)在很大程度上是在替代或者彌補政府公共服務的不足，政府財政以適當的方式投入慈善事業(yè)也是必要的，不能一談到慈善組織得到政府財政撥款就認為不當，政府通過購買服務或者財政撥款來扶助慈善事業(yè)發(fā)展是世界通行的慣例。發(fā)達國家與我國香港、臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)的慈善機構特別是一些直接提供社會福利服務的慈善機構的資金來源中，有相當一部分就是政府財政撥款，這不僅不是對財政資金的侵蝕，而且是對財政資源使用效果的放大，因為政府的適當投入能夠達到放大公共資源使用效率的目的。例如，一些地方的慈善機構收養(yǎng)孤兒、孤老，資助貧困家庭、失學兒童等，這些其實是政府應當承擔的責任，是應當通過社會保障及相關制度安排來化解的社會問題，慈善機構既然承擔著政府的責任，當然也應當有權力分享到政府對社會福利事業(yè)的撥款。中共十八屆三中全會決定中明確強調了要加大政府購買公共服務的力度，發(fā)出的就是政府財政應當直接支持慈善事業(yè)發(fā)展的一種信號，應當做實做好。

如果《慈善事業(yè)法》能夠在稅收減免效率提升和促進政府財政向慈善事業(yè)投入方面有明確規(guī)范，無疑是有利于慈善事業(yè)發(fā)展的。一個能夠對慈善事業(yè)給予有力支持的健全、成熟的財稅制度，將是我國慈善事業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展的重要保證。

6.立法應當明確確保慈善事業(yè)有序運行的機制與手段，關鍵是確保監(jiān)管有效與法律責任明確。一方面，現代慈善事業(yè)只有在有效監(jiān)管的條件下，才能避免行為失范，并杜絕假慈善之名謀一己之私的現象，這就需要明確規(guī)范政府、司法及社會監(jiān)督機制。政府職能部門如何監(jiān)管慈善事業(yè)需要法律明確必要且合理的授權，法無授權不能越權，司法機關糾察并裁判慈善組織的行為是否違法或其他組織與個人的非法募捐行為等也需要相應的法律依據，而社會監(jiān)督的前提是慈善組織必須有相應的信息披露，但到底披露哪些信息也應當有相應的法律規(guī)范，既不允許慈善活動變成暗箱操作，也不能不保護捐贈者、受助者的隱私權與慈善組織自主范圍內的一些信息。另一方面，法律必須明確參與慈善活動主體的法律責任，即慈善組織、捐贈者、受助者乃至監(jiān)管機構的法律責任是什么，對自己的行為應當承擔什么樣的法律后果，以及對非法募捐、欺詐性捐贈等違法行為的處置，均應有相應的法律條文進行明確規(guī)范。只有有效治理無序捐贈現象，對慈善領域中的違法犯罪（如借慈善之名行逃稅之實、借慈善之名達到洗錢的目的等）給予嚴厲懲治，才能真正保證慈善事業(yè)運行在法治的軌道上。

如果《慈善事業(yè)法》能夠解決上述關鍵性問題，就能夠基本滿足慈善事業(yè)實踐及其發(fā)展對法律規(guī)制的需要，進而為我國慈善事業(yè)的大發(fā)展掃除制度障礙。

三、妥善處理好慈善事業(yè)與相關制度的關系

盡管制定綜合性的《慈善事業(yè)法》是慈善事業(yè)法制建設的根本，但一部法律不可能解決慈善事業(yè)發(fā)展實踐中的所有問題。從國內外慈善事業(yè)發(fā)展實踐來看，它還與其他相關制度或社會行為存在著密切關聯(lián)，如果不能在制度安排或法制規(guī)范中加以明確，完全可能影響到慈善事業(yè)的正常發(fā)展。因此，在慈善事業(yè)法制建設中，還特別需要妥善處理好與相關制度的關系。

第一。慈善事業(yè)與志愿服務的關系。在當代社會，志愿服務因其提供無償勞務而被歸入社會公益范疇。在慈善事業(yè)立法中，有一種觀點認為，志愿服務應當納入《慈善事業(yè)法》中進行規(guī)范，因為這符合慈善事業(yè)追求“有錢出錢、有物出物、有力出力”的境界。事實上，慈善事業(yè)也不可能不吸納志愿者來壯大力量，不可能不利用志愿服務來更好地滿足社會需求，而許多人也會將志愿服務作為參與慈善公益活動的一種方式與途徑。然而，是否將志愿服務納入《慈善事業(yè)法》卻值得商榷。因為廣義的志愿服務應當包括所有奉獻勞務且不取報酬的社會服務，既包括各種特定組織（如慈善、公益組織等）、特定活動發(fā)起的志愿服務，也包括志愿者以個體形式參與的任何志愿服務。廣義的志愿服務無論是組織、個人及所提供的服務，均要超越慈善活動范疇，如大型文體活動（如運動會等）、文化活動（演出活動等）、展覽活動（如畫展等等），甚至一些純粹的商業(yè)活動（如車展、化妝品展、書展等）也會招募志愿者。而慈善事業(yè)僅僅是指符合慈善宗旨的、有組織的活動，慈善組織基于慈善宗旨而組織開展的各種慈善項目或提供的社會服務可以招募志愿者參與，但這種志愿服務一定是為了實現特定慈善目的的需要。從發(fā)達國家的實踐來看，慈善組織提供的服務也并非是無償服務，它需要相應的工作成本，服務型慈善組織（如養(yǎng)老院、殘疾人康復中心、兒童福利院等）對接受服務且有能力的人還可以且應當收取相應的費用。因此，不能將慈善事業(yè)與志愿服務混為一談，在《慈善事業(yè)法》中需要規(guī)范的主要是志愿者的法律地位及其在志愿行為中的權利義務關系。慈善事業(yè)可以包含并充分利用志愿者的志愿服務，志愿服務也可以是志愿者參與慈善事業(yè)的一條途徑，兩者之間確實存在著交叉關系，但慈善服務并不等于志愿服務，志愿服務也不等于慈善服務，它們是兩種制度安排，需要有不同的行為規(guī)范。endprint

有鑒于此，慈善事業(yè)法制建設中要適當區(qū)分慈善服務與志愿服務，在《慈善事業(yè)法》中應當為參與慈善活動的志愿者及其行為提供相應的法律規(guī)范，同時還需要另行制定《志愿服務法》。如果兩者之間能夠在有所區(qū)別的前提下實現有機聯(lián)動，一定會相得益彰，反之，如果在立法中規(guī)范錯位或規(guī)范不當，則可能達不到預期效果。

第二，宗教與慈善事業(yè)的關系。宗教與慈善自古以來就交織在一起，西方國家將宗教稱為慈善之母，中世紀以前的宗教慈善幾乎就是西方國家社會保障的同義語。進入現代社會后，雖然政府主導的社會保障制度替代并超越了宗教慈善的社會保障功能，但宗教界依然在各國慈善事業(yè)中扮演著重要角色，呈現出傳統(tǒng)宗教慈善與現代宗教慈善雙軌并行的格局。在我國，當代宗教慈善同樣包括了兩種形態(tài)：（1）根據宗教教義及傳統(tǒng)習慣而開展的傳統(tǒng)宗教慈善。它雖然有慈善的內容但歸屬于宗教范疇，遵從的是宗教教義、規(guī)則及與宗教相關的法律、法規(guī)，主要依靠施舍、救濟的方式幫助不幸者，內容包括養(yǎng)老助殘幫幼、扶危濟困賑災，行善方式包括接受宗教信徒與民間捐款、以捐款捐物和提供服務的方式幫助社會脆弱群體，它通常在宗教團體、宗教場所內進行，同時接受宗教管理部門的管理。（2）根據現行法律、法規(guī)規(guī)范運行的現代宗教慈善。它雖然由宗教團體舉辦，卻應當歸屬于慈善事業(yè)，因為它遵從的是與慈善事業(yè)相關的法律、法規(guī)，并接受慈善事業(yè)管理部門的管理。在現代宗教慈善活動的具體運行中，傳統(tǒng)的慈善內容和活動形式依然存在，但宗教慈善組織形態(tài)實現了現代化，它通常由宗教團體設立基金會、社會團體等，通過向社會籌集善款善物，實施長期慈善項目，這些組織以現代社會組織的方式進行注冊登記及運行，慈善項目與慈善服務的實施也按照現代項目管理的方式運作，從而在資金募集、運行方式、慈善效果等方面與傳統(tǒng)宗教慈善不可同日而語。在理念上，現代宗教慈善由過去的“施舍”轉變?yōu)樽⒅亍吧鐣⑴c”和“慈善與公益并重”，同樣是接受捐贈與捐贈行為，在傳統(tǒng)體制下帶有濃厚的宗教色彩，在現代體制下卻是宗教進入社會、參與社會慈善公益的基本路徑，在內容上開始更多地關注公益領域。

在上述與宗教直接相關的兩種慈善形態(tài)中，現代宗教慈善不是對傳統(tǒng)宗教慈善的簡單替代，而是宗教在新時代參與社會慈善事業(yè)的新形式、新內容，兩者將長期并存。有鑒于此，慈善事業(yè)法制建設就特別需要全面把握宗教與慈善之間關系的發(fā)展變化，并對傳統(tǒng)宗教慈善活動與現代宗教慈善活動在政策和法律規(guī)范上區(qū)別對待。適宜的處理方式是，由宗教團體、宗教場所舉行的傳統(tǒng)宗教慈善活動，仍可歸屬于宗教活動范疇，只要其符合宗教法律、法規(guī)，不損害國家安全與社會公共利益，就可以繼續(xù)發(fā)展；而現代宗教慈善卻因其組織社會化，加之開展慈善活動的行為超出了傳統(tǒng)宗教活動的范疇，應當明確納入慈善事業(yè)范疇，這一特性決定了并不因為其是宗教團體舉辦而與其他社會慈善組織差別對待，而是需要統(tǒng)一納入《慈善事業(yè)法》進行規(guī)范，并與其他社會慈善組織一樣進行登記并接受監(jiān)管。

第三，慈善活動全球化與慈善事業(yè)的關系。改革開放以來，越來越多的境外非政府組織涌入我國開展慈善公益活動。例如，比爾及梅琳達·蓋茨基金會于2007年在我國正式設立辦公室，其業(yè)務主管部門為衛(wèi)生部，業(yè)務范圍是在公共衛(wèi)生及農業(yè)科技等領域內提供慈善捐贈、技術支持、理論研究、信息交流及宣傳普及。從2007年開始，該基金會開始大規(guī)模向中國捐贈款項，2007年約2 800萬元（人民幣，下同），2008年約1.3億元，2009年約1.6億元，2010年約1.2億元，其在中國境內的活動是通過與政府部門合作進行的；而更多的境外非政府組織在我國境內的活動并未履行登記等手續(xù)，因相關法制的缺失，亦處于無法可依的境地。與此同時，伴隨我國企業(yè)走出國門的步伐，也有一些境內企業(yè)家或非政府組織在境外開展慈善活動。如著名企業(yè)家牛根生為了方便境外資產的捐贈，于2010年在境外設立了一個不可撤銷的信托即Hengxin信托，將其擁有的境外蒙牛股權資產全數捐贈給此信托。據蒙牛方面介紹，Hengxin信托是瑞士信貸信托公司下設信托，其宗旨是通過給受益人清單中的公益慈善組織撥款的方式開展公益慈善活動；房地產大亨潘石屹夫婦于2014年7月給美國哈佛大學捐出了1500萬美元巨款，此事還引發(fā)了媒體的廣泛討論。因此，當代中國的慈善事業(yè)已經不是封閉在自己國土上的、只有自己人組織開展的慈善活動，而是處在境內與境外交互滲透的開放時代，既有外國組織與個人進入我國境內開展慈善活動，也有國內組織與個人走出國門到境外去開展慈善活動，這就是慈善事業(yè)走向全球化的一個縮影。作為全球合作交流的一種形式，境外非政府組織在我國境內開展慈善活動應當遵守我國的法律、法規(guī)，我國的相關組織或個人在境外開展慈善活動同樣應當遵守境外的相關法律、法規(guī)。因此，妥善處理好慈善活動全球化與境內慈善事業(yè)的關系亦是我國慈善事業(yè)法制建設的重要方面。在這方面，宜將境外非政府組織在境內的慈善活動納入法治軌道，包括應當明確要求其進行相應的登記，并按照我國的法律、法規(guī)運行。鑒于境外非政府組織的復雜性和我國處在轉型期的特殊背景，在要求其遵守《慈善事業(yè)法》等法律的同時，還有必要制定專門的境外非政府組織法，以解決境外非政府組織的特殊性問題。同時，鼓勵境內的組織與個人到境外去開展慈善活動，并讓其成為支撐國家軟實力的一個有機組成部分。

第四。遺產稅、贈與稅與慈善事業(yè)的關系。遺產稅、贈與稅是調節(jié)整個社會財富分配結構并維護代際之間社會公正的制度安排，它不屬于慈善稅制的范疇，但又是決定慈善事業(yè)能否得到大發(fā)展的至關重要的條件。美國之所以慈善事業(yè)十分發(fā)達，并在美國社會財富分配中扮演著極為重要的角色，既有公益?zhèn)惱淼闹危沁z產稅、贈與稅驅使的結果，許多權勢家族參與慈善事業(yè)或者積極參與慈善捐獻，大多與遺產稅、贈與稅使其不能自主地向親人、友人轉移財富直接相關。在我國，《慈善事業(yè)法》中不可能涉及遺產稅、贈與稅的開征問題，但在整個慈善事業(yè)法制建設中卻需要加緊研究并確立遺產稅、贈與稅開征制度。沒有遺產稅、贈與稅的開征，不可能有真正發(fā)達的慈善事業(yè)，尤其是在我國“前人栽樹、后人乘涼”的傳統(tǒng)文化影響下，財富向下一代轉移必然是絕大多數人的自覺選擇，從而會影響人們參與慈善事業(yè)的積極性。因此，完整的有利于慈善公益事業(yè)發(fā)展的稅制環(huán)境，必然是包括了對慈善行為本身減免稅和開征遺產稅、贈與稅在內的一套稅制安排，我國客觀上已經具備了加緊研究和開征遺產稅、贈與稅的條件。endprint

第五，法定社會保障制度與慈善事業(yè)的關系。在我國社會保障體系中，慈善事業(yè)處于補充層次，它作為非法定的、由民間舉辦的社會事業(yè)，事實上在很大程度上起著壯大社會保障物質基礎并承擔相關服務供給的作用。盡管在社會保障制度安排中必須明確政府與主體各方的責任，但法定社會保障制度與慈善事業(yè)的有機融合卻是不可逆轉的趨勢。在我國香港地區(qū)，慈善組織的主要功能是提供社會福利服務，而政府則為這種服務提供著巨額的財政資助。類似現象在歐洲國家也屬于常見現象，即政府提供撥款引導慈善組織的服務取向，慈善組織則在募集社會慈善資源的同時，因能夠得到政府的直接撥款支持而步入健康、持續(xù)發(fā)展的軌道，結果是獲得了相得益彰的社會效果。因此，我國的社會保障制度建設中應當充分考慮慈善事業(yè)的功能與作用，為其發(fā)展提供應有的空間，并利用財政供款來引導其發(fā)展。而在慈善事業(yè)法制建設中，則可以根據慈善事業(yè)承擔的公益責任及其對法定社會保障制度等的替代效應給予清晰的政策支持，如對于開展扶危濟困、救災助殘恤孤等慈善服務實行全額免稅政策，而對于一般意義的公益活動則可以適度從緊，這種政策取向必定能夠促使慈善事業(yè)與法定社會保障制度更好地結合在一起。

四、結語

第十二屆全國人大常委會已將《慈善事業(yè)法》納入立法規(guī)劃一類項目，并明確由全國人大內務司法委員會牽頭、民政部等參與起草法律草案，自2014年2月起正式進入了深入調研、專題研討、草案起草階段。如果進展順利，預計2015年可以正式提交全國人大常委會審議，在2016年前能夠制定出一部相對成熟的《慈善事業(yè)法》。

當然，任何法律都只能是時代的產物，現階段慈善事業(yè)所面臨的客觀環(huán)境及其牽涉到的復雜利益關系，決定了我們還不能指望正在起草中的《慈善事業(yè)法》能夠解決慈善事業(yè)發(fā)展進程中的所有問題，完美的立法只能伴隨時代的發(fā)展進步和慈善事業(yè)的不斷發(fā)展，通過不斷修訂才能實現。然而，既然慈善事業(yè)必須納入法治軌道，國家立法機關也已經啟動了《慈善事業(yè)法》的起草程序，就有必要在尊重現代慈善事業(yè)客觀規(guī)律和尊重中國傳統(tǒng)文化與發(fā)展變化中的國情的條件下，在現有涉及慈善事業(yè)的法律、法規(guī)及相關政策的基礎上，充分借鑒國外慈善事業(yè)法制建設的經驗，盡可能地制定一部較好的法律，同時完善相關法制，真正實現以善心立善法、以善法促善業(yè)的目標，用法治的手段來開啟中國的善時代。

[責任編輯 陳翔云]endprint